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Ecuadorian Very Young Arbitration Practitioners (ECUVYAP) es un espacio académico y profesional para jóvenes interesados en el arbitraje local e internacional que tienen algún vínculo con Ecuador. 

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La misión del ECUVYAP es fomentar el interés de nuevas generaciones de estudiantes y abogados jóvenes en la práctica de arbitraje local e internacional. De esta manera, el ECUVYAP ofrece una plataforma para que puedan intercambiar opiniones, ideas, proyectos y actividades sociales relacionadas con temas relevantes en materia de arbitraje.

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El ECUVYAP Blog es una plataforma digital en la que se publicarán y discutirán temas relevantes y de vanguardia en materia de arbitraje local e internacional. Este espacio busca el desarrollo académico y profesional de sus participantes a través de la publicación de artículos, noticias y opiniones que promuevan el debate académico.

Análisis de la acción de nulidad del laudo arbitral en Ecuador

Análisis de la acción de nulidad del laudo arbitral en Ecuador

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AUTORA: Haly Tran

El arbitraje como método alternativo de solución de conflictos encuentra su esencia en la autonomía de la voluntad de las partes. Cabe precisar que la alternatividad no supone exclusión de la justicia ordinaria. Los árbitros necesitan de la justicia, ya que estos no tienen potestad ejecutiva sino que tienen potestad declarativa.[1] Debido a esta interacción, es lógico que exista intervención judicial en las actuaciones arbitrales, pero lo esencial es que esta sea mínima para que el arbitraje no se transforme en un procedimiento obsoleto y poco atractivo. En Ecuador, el control judicial se lo hace a través de la acción de nulidad de los laudos. El artículo abordará cuestiones relativas a la inapelabilidad del laudo y a la acción de nulidad del laudo arbitral.

Una de las principales características del arbitraje es la inapelabilidad de la decisión. El proceso arbitral es de única instancia, es decir, no caben recursos frente al laudo.[2] Sin embargo, para asegurar el respeto al debido proceso y al acuerdo de las partes, se establece que procederá la acción de nulidad del laudo.[3] Esto, siempre y cuando se cumplan las causales taxativas[4] contenidas en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM): i) cuando por falta de citación legal con la demanda, por falta de notificación de las providencias del tribunal, por falta de práctica de prueba se haya vulnerado el derecho a la defensa de una parte, ii) cuando el laudo es incongruente porque incurre en vicios de extra o ultra petita o iii) cuando el tribunal fue constituido ignorando los procedimientos previstos por la Ley o por las partes.

En el proceso 23281-2023-0077, el señor Kenny Suarez, gerente general de la Compañía “ISMAELWORLD S.A”, presentó una demanda constitucional de medidas cautelares alegando que en el proceso arbitral número 042-21 se vulneró su derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica por no habérsele citado en legal y debida forma. El ofendido estableció que si bien fue citado por tres boletas, estas fueron entregadas en la oficina principal de otra persona jurídica ajena al proceso. Frente a estos acontecimientos, el juez constitucional de Santo Domingo de los Tsáchilas, Emerson Geovanny Curipallo Ulloa, expresó que al haberse fundamentado y demostrado los presupuestos de concesión de medidas cautelares autónomas, se admitía la petición. Así, entre otras medidas cautelares, ordenó declarar la nulidad de todo el proceso arbitral número 042-21 sustanciado ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito.[5] Hasta el momento, no se ha presentado recurso de apelación ni tampoco se ha solicitado la revocatoria de la decisión de medidas cautelares.

Respecto a este caso, cabe mencionar varios aspectos importantes a tratar. Primero, la relevancia del principio de mínima intervención de la justicia en el arbitraje. Segundo, la competencia exclusiva que le da la ley al presidente de la Corte Provincial de Justicia (CPJ) para anular laudos. Tercero, verificar qué es lo que efectivamente procedería en caso de que un laudo vulnere derechos constitucionales.

En relación con el primer punto, se abordará la importancia del principio de mínima intervención judicial en el arbitraje. La Constitución reconoce al arbitraje como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos.[6] Es decir, con sus propias normas y procedimientos. La efectividad del arbitraje depende del respeto e independencia por parte de la justicia.[7] De lo contrario, se atentaría contra el principio de autonomía de voluntad de las partes y este método perdería su atractivo.[8] Cabe recalcar que esto no implica que las actuaciones de los árbitros no deban efectuarse dentro de las limitaciones previstas en la Constitución para garantizar su efectividad.[9] Así, “son los tribunales arbitrales quienes deben calificar la oportunidad de la acción de nulidad, sin requerir innecesariamente de la intervención de la justicia ordinaria”.[10] En suma, este principio limita la incidencia injustificada de la justicia ordinaria en el arbitraje.

Con respecto al segundo punto, es preciso analizar la competencia exclusiva del presidente de la CPJ para anular laudos. Según el artículo 31 de la LAM, la acción de nulidad debe interponerse ante el tribunal arbitral que lo dictó dentro del término de 10 días contados desde la fecha que este es ejecutoriado. Posteriormente, el tribunal debe remitir el expediente al Presidente de la Corte Provincial respectiva. Es decir, el tribunal no hace ningún análisis sobre la fundamentación de la acción.[11] Una vez que el Presidente avoca conocimiento de la causa, tiene un término de 30 días para resolver la acción de nulidad y debe tomar en cuenta que se cumpla el principio de preclusión, de conservación, de trascendencia y convalidación.[12] Por los motivos señalados, un juez constitucional no tiene la competencia para declarar la nulidad de un laudo y mucho menos vía medidas cautelares constitucionales.

Como se mencionó anteriormente, el control judicial se hace a través de la acción de nulidad del laudo. Así, si un juez dicta la nulidad de un laudo a través de medidas cautelares, se debe solicitar la revocatoria de la decisión de medidas. Si se niega la revocatoria procede el recurso de apelación. Y si se niega el recurso, procede la presentación de una AEP alegando un gravamen irreparable por desnaturalización de las medidas cautelares. Esto, porque según el artículo 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), las medidas cautelares no pueden ser dictadas contra órdenes judiciales.

Por último, se expondrá lo que procedería si los árbitros cometen violaciones a derechos constitucionales. La Corte ha reconocido que las decisiones tomadas por los tribunales arbitrales son de carácter jurisdiccional, por ende, se ha reconocido el control constitucional de los laudos a través de la acción extraordinaria de protección (AEP).[13] En un inicio, la Corte Constitucional estableció que se debe agotar la acción de nulidad del laudo previo a presentar la acción extraordinaria de protección. Sin embargo, en las sentencias No. 323-13-EP/19 y 31-14-EP/19, la Corte se alejó de ese precedente al establecer que se debe agotar la acción de nulidad únicamente cuando los vicios alegados se enmarquen en alguna causal del artículo 31 de la LAM. Es decir, que si lo alegado no es parte de las causales de nulidad, procedería directamente la presentación de la AEP.[14] Esto, a su vez, refuerza el principio de mínima intervención judicial en el arbitraje. Para resumir, al ser el laudo una decisión jurisdiccional lo que cabe es la AEP.

El Ecuador ha tenido varios avances en materia arbitral. La Corte Constitucional en las sentencias 323-13-EP/19 y 31-14-EP/19, reconoció el principio de mínima intervención judicial en el arbitraje y la importancia de la taxatividad de las causales de nulidad para asegurar el derecho a la seguridad jurídica y, así mismo, para respetar la voluntad de las partes.[15] Adicionalmente con la publicación del Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación en el 2021, se delimitan aún más los presupuestos para que proceda la acción de nulidad. Sobre esto, el artículo 13 establece que para resolver la acción de nulidad es importante que la parte afectada haya reclamado inequívoca y oportunamente al tribunal arbitral sobre el hecho que generó el reclamo. También, se especifica que la mera existencia de una causal no implica procedencia de nulidad, ya que es necesaria la existencia de un perjuicio cierto e irreparable. Y, además, se dispone que en caso de duda, debe preferirse la validez del laudo[16].

Estos avances generan certeza en las partes para someterse a arbitraje. Sin embargo, aún existen falencias que se deben trabajar como lo sucedido en el caso al que este artículo hace referencia. Si se inobservan los procedimientos propios del arbitraje, como la acción de nulidad del laudo por causales taxativas establecido en la LAM, se vulnera el derecho a la seguridad jurídica. Además, se desincentiva a que las partes adopten mecanismos alternativos a la justicia ordinaria. ¿Quién elegiría al arbitraje como método para solucionar sus conflictos si la anulación del laudo es un riesgo latente? Por eso, es sumamente importante que los jueces se aseguren de respetar la ley y los procedimientos previstos para el arbitraje para resolver los conflictos de manera eficiente.

En conclusión, existe una relación estrecha entre el arbitraje y la justicia ordinaria. En primer lugar, se observa una colaboración donde el arbitraje se sirve de la justicia para lograr su cometido final en caso de que las partes no cumplan voluntariamente con lo resuelto. En segundo lugar, se evidencia el control judicial sobre el arbitraje a través de la acción de nulidad del laudo que es el único medio para impugnar un laudo de acuerdo con las causales específicas y taxativas contenidas en el artículo 31 de la LAM. Adicionalmente, en caso de que un laudo vulnere derechos constitucionales, procede directamente la AEP si el vicio no se encasilla en ninguna de las causales. Este criterio de la Corte Constitucional respeta claramente el principio de mínima intervención judicial en el arbitraje y da certeza a las partes sobre qué actuaciones conllevan la sanción de nulidad. Por último, es importante que los operadores de justicia conozcan y respeten los procedimientos propios del arbitraje para que no existan trabas y no se entorpezca la resolución de controversias. Es por ello necesario, realizar esfuerzos en la capacitación, información y promoción del arbitraje con los operadores de justicia ordinarios.

[1] Susana San Cristóbal Reales, “Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil”, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, no. 46 (2013), p. 49. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4182033

[2] Íbidem, pág. 50.

[3] Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 308-14-EP/20”, Caso no: 308-14-EP, 19 de agosto de 2020, 68-75.

[4] Paola Gaibor y Gabriela del Salto, “La taxatividad de las causales de anulación de un laudo arbitral: análisis de la jurisprudencia ecuatoriana reciente”, USFQ Law Review, no. 7 (2020), p. 148. https://doi.org/10.18272/ulr.v7i1.1744

[5] Proceso 23281-2023-00777.

[6] Constitución de la República del Ecuador, Artículo 190, RO No. 449, 20 de octubre de 2008.

[7] Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 308-14-EP/20”, Caso no: 308-14-EP, 19 de agosto de 2020, párrafo 61.

[8] Paola Gaibor y Gabriela del Salto, “La taxatividad de las causales de anulación de un laudo arbitral: análisis de la jurisprudencia ecuatoriana reciente”, USFQ Law Review, no. 7 (2020), p. 149. https://doi.org/10.18272/ulr.v7i1.1744

[9] Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 323-13-EP/19”, Caso no: 323-13-EP, 19 de noviembre de 2019, 32-36.

[10] Juan Manuel Marchán y Michelle Vasco, “El proceso de nulidad de laudos arbitrales en el Ecuador: un comentario a la Sentencia No. 308-14-EP/20”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, no 11 (2020), pp. 132-133. https://doi.org/10.36649/rea1105

[11] Oswaldo Santos Dávalos, “La acción de nulidad de los laudos arbitrales”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, no 8 (2016), p. 411. https://iea.ec/pdfs/2016/REA_n8_Art13.pdf

[12] Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, Artículo 13, Registro Oficial Suplemento, 26 de septiembre de 2021.

[13] Ecuador Corte Constitucional para el Periodo de Transición, Sentencia No. 169-12-SEP-CC, 26 de abril de 2012, pp. 11-12.

[14] Lorena Barrazueta, “El agotamiento de la acción de nulidad del laudo: dificultades derivadas del último cambio de precedente de la Corte Constitucional”, Instituto Ecuatoriano de Arbitraje, 2021. https://iea.ec/articulos/el-agotamiento-de-la-accion-de-nulidad-del-laudo-dificultades-derivadas-del-ultimo-cambio-de-precedente-de-la-corte-constitucional/

[15] Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 323-13-EP/19”, en Caso no: 323-13-EP, 19 de noviembre de 2019; Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 31-14-EP/19”, en Caso no: 31-14-EP, 19 de noviembre de 2019.

[16] Art. 10 del Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación. Registro Oficial Suplemento, 26 de septiembre de 2021.

Carreras Arbitrales – Consejos de Ana María Larrea para iniciar una carrera desde los centros de arbitraje

Carreras Arbitrales – Consejos de Ana María Larrea para iniciar una carrera desde los centros de arbitraje

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AUTORAS: Lorena Barrazueta y Daniela Endara

Los miembros de ECUVYAP tuvimos la oportunidad de conversar con Ana María Larrea acerca de las oportunidades que existen en el mercado del arbitraje doméstico para estudiantes de derecho y abogados jóvenes. Esta entrevista partió de la idea de que, si bien las firmas de abogados pueden ser una gran opción laboral para vincularte al mundo del arbitraje, no son la única. Un centro de arbitraje también puede ser una escuela de formación si quieres iniciar una carrera en el área.

Así que si tienes dudas sobre qué oportunidades laborales existen para personas jóvenes en los centros de arbitraje y cuáles son las habilidades en las que debes trabajar para tener un perfil más atractivo para uno de estos centros, este artículo es para ti.

Ana María Larrea es Directora Nacional de Asuntos Internacionales y Arbitraje de la Procuraduría General del Estado y hasta hace poco fue Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil (“CAC” o “el Centro”). Antes de ocupar su actual posición, fue secretaria de tribunales arbitrales del CAC cuando este tenía secretarios externos, abogada de parte en disputas sustanciadas en arbitraje y árbitro por más de diez años. Es decir, lo ha visto todo en el arbitraje doméstico y conoce perfectamente cómo funcionan los centros de arbitraje en el Ecuador.

Dada su experiencia, lo primero que preguntamos a Ana María fue cómo está compuesto el CAC y cuáles son los roles que pueden ocupar los estudiantes de derecho y abogados jóvenes dentro de esa estructura. Ella nos detalló una serie de actores que forman parte del CAC y estos pueden incluirse en una de las siguientes categorías:

  1. Directivos del Centro que no participan en la administración de los arbitrajes, como los miembros del Consejo Asesor que “funcionan como una junta directiva” y juegan un papel importante en la inclusión de nuevos árbitros y mediadores a los listados del Centro.
  2. Sujetos que participan en la administración de los arbitrajes. Entre ellos, el Presidente del Centro, la Dirección y la Subdirección, quienes, además, se apoyan en los secretarios de tribunales arbitrales para la gestión del expediente en la fase administrativa del arbitraje.
  3. Los árbitros, que resuelven los casos.
  4. Otros sujetos que cumplen funciones de apoyo en la sustanciación del arbitraje, como los secretarios de tribunales arbitrales que acompañan a los árbitros desde su posesión en el cargo hasta la conclusión del proceso. Ellos son los mismos que están a disposición de la Dirección y la Subdirección del Centro desde el inicio del arbitraje con la presentación de la demanda arbitral hasta la conclusión de la fase administrativa. También, están los mediadores; pasantes; citadores y personal de mensajería; y, el personal administrativo de recepción.

Para Ana María, “todos ocupan un lugar vital en el sistema”. Sin embargo, ya enfocándonos en las posiciones disponibles para jóvenes en el CAC, Ana María señaló tres posibilidades: (i) pasantes, (ii) secretarios de tribunales arbitrales y (iii) árbitros. Cada posición tiene un perfil de entrada diferente y funciones específicas, que demandan distintas habilidades. A continuación, te resumimos los puntos más importantes de nuestra conversación con Ana María.

  • Pasantes en el CAC

La pasantía es una posición inicial en el CAC y la ocupan estudiantes de Derecho. Según Ana María, para comenzar como pasante del Centro, no necesitas ser experto en arbitraje, sino alguien comprometido a estudiar y a dar apoyo a la Dirección del Centro, así como a los secretarios de tribunales arbitrales. De ahí, “en muchas ocasiones, cuando el pasante es muy bueno, se convierte en secretario de tribunales arbitrales cuando se abre la posición, como en efecto ha sucedido”. Esto se debe a que, trabajando en el CAC, los pasantes “aprenden lo que se necesita para poder ser considerados, posteriormente, como secretario de tribunales arbitrales”.

Además, Ana María nos dijo que una forma de ganar visibilidad para que te ofrezcan una pasantía es la participación en alguno de los concursos de arbitraje organizados por la AMCHAM Quito. Los oradores pueden ser vistos por alguien vinculado al Centro que ha sido invitado como árbitro; y, del equipo de apoyo, se toma en cuenta sus habilidades de investigación y su compromiso con el arbitraje.

  • Secretarios de tribunales arbitrales en el CAC

Ana María nos contó que el CAC tiene “secretarios que son estudiantes y secretarios que son abogados”. Estos “son secretarios de planta y permanentes con relación de dependencia con la Cámara [de Comercio de Guayaquil]. En este aspecto, el CAC se diferencia de otros centros de arbitraje donde hay un listado de secretarios del cual se sortea uno para cada caso, o en su defecto, los árbitros eligen al secretario de su preferencia dentro de la lista. En esos casos, los secretarios no están exclusivamente dedicados a las funciones de un secretario de tribunales arbitrales, sino que suelen ser abogados de alguna firma, que ocasionalmente son contratados para fungir como secretarios en un arbitraje. Estar en el listado de secretarios es como una estampa de calidad dada por el centro administrador del arbitraje respecto a los abogados recomendados para hacer el trabajo.

Es decir, en otros centros, los secretarios de tribunales arbitrales no trabajan en las oficinas del centro de arbitraje, ni reciben un sueldo fijo, sino un honorario calculado con base en la cuantía del arbitraje y/o los honorarios de los árbitros y/o de la tarifa cobrada a las partes por el centro administrador del arbitraje.

Ana María nos explicó que el CAC no siempre tuvo secretarios de tribunales arbitrales de planta, pero que desde hace ya algunos años el Centro implementó este modelo para que las partes de un arbitraje siempre tengan acceso fácil al expediente físico y al secretario del tribunal arbitral, dentro de las instalaciones del CAC. Después de esto, Ana María nos comentó alguna de las funciones específicas que cumplen los secretarios de tribunales arbitrales del CAC, así como el perfil que busca el Centro para este cargo.

  • El rol de los secretarios de tribunales arbitrales

Para Ana María, los secretarios de tribunales arbitrales “son actores clave en el éxito o en el fracaso del arbitraje”. Al explicarnos a que se refería con esto, nos dijo que “los secretarios tienen un rol muy importante tanto en lo formal como en la dinámica del arbitraje”. En lo formal, se encargan de tareas como “llevar el expediente del arbitraje, conservar su integridad y certificar diligencias y copias del expediente”, pero también “tienen un rol más activo, pues muchas veces son ellos quienes proponen a los árbitros qué se puede hacer para resolver un incidente, proporcionan insumos necesarios para facilitar la elaboración de laudos, como es la redacción de los antecedentes dentro del proceso”, y son quienes “están pendientes de la marcha del arbitraje”, haciendo “el seguimiento a los árbitros para que los escritos sean despachados en tiempos razonables”. Además, en palabras de Ana María, “los secretarios son la memoria del arbitraje” ya que ayudan a los árbitros a ubicar las piezas importantes del arbitraje con facilidad, tanto en momentos de deliberación como en diligencias.

Según Ana María, los árbitros “encuentran gran apoyo en los secretarios” y depositan su confianza en ellos para que estos realicen una serie de tareas, siguiendo sus instrucciones y manteniendo siempre la discresión de sus deliberaciones. Esto significa que los secretarios tienen una relación estrecha con los árbitros y eso los pone en una posición privilegiada para aprender directamente de ellos acerca de cómo se maneja un caso en lo procesal y cómo se resuelve en lo sustantivo. Un secretario aprende cómo un árbitro experimentado lidia con incidentes, de qué manera trata a las partes y conduce diligencias, y por dónde comienza a enfrentar los méritos de un caso para resolverlo. Los secretarios leen escritos y escuchan las intervenciones de los abogados de parte, y luego –tras bambalinas—conocen los comentarios de los árbitros al respecto, educándose sobre los dos y don’ts de la práctica de la profesión.

Es por ello que Ana María considera que los jóvenes “luego de que son secretarios, terminan muy preparados para el rol que ejercen y están bastante listos para emprender distintos roles en el arbitraje, sea como abogados de parte o eventualmente, como árbitros”. No obstante, Ana María nos aclaró que ser secretario de tribunales arbitrales no es una garantía para eventualmente ser árbitro del CAC porque esa posición requiere un perfil con más experiencia y otras aptitudes; pero, sin duda, los secretarios –a través de su trabajo—reciben un entrenamiento en habilidades valiosas para desenvolverse en otras posiciones relacionadas al Arbitraje.  

No sólo eso. De lo que nos contó Ana María, los secretarios reciben un alto nivel exposición al mundo del arbitraje, lo que hace que muchas veces sean captados por estudios jurídicos –en algunos casos de los propios árbitros—lo que resulta en una rotación relativamente frecuente en las plazas de secretarios en el CAC, o también ocurre que estos van a maestrías al extranjero para continuar capacitándose, pues al final son estudiantes de Derecho o abogados jóvenes.

En fin, Ana María nos dio a entender que el rol de los secretarios de tribunales arbitrales es sumamente demandante en la cantidad y calidad de tareas que se exige de ellos, pero al mismo tiempo es tremendamente gratificante porque los secretarios reciben preparación, exposición y oportunidades de crecimiento profesional. En sus palabras: “los secretarios aportan y ellos reciben”.

  • El perfil de los secretarios de tribunales arbitrales

Ana María resaltó que no necesitas haberte graduado de abogado para ser secretario de tribunales arbitrales, ni haber tenido experiencia laboral previa en arbitraje. Sin embargo, nos advirtió que si estás en tus primeros ciclos de la carrera, es más probable que seas considerado para una pasantía que para el cargo de secretario de tribunales arbitrales; y, aunque no indispensable, es preferible si ya has trabajado en materia comercial, corporativa o administrativa.

Para Ana María, el secretario“puede no ser experto en arbitraje, pero debe tener compromiso de estudiar (…) no se trata tanto de la edad, sino de la preparación académica”, en especial, en cuestiones procesales. Esto incluye conocer los reglamentos del Centro, la Ley de Arbitraje y Mediación, normas procesales supletorias, principios procesales y nociones constitucionales de debido proceso que son aplicables a un arbitraje. Además, implica mantenerse actualizado sobre lo que están haciendo otros centros y árbitros en relación al manejo de los arbitrajes y respecto a las discusiones jurídicas relevantes en Arbitraje y áreas afines.

Para ejemplificar, Ana María expresó que los secretarios del CAC están siempre buscando cursos nacionales o extranjeros en línea; se mantienen al día en la lectura de revistas como la del Instituto Ecuatoriano de Arbitraje; y, se involucran en concursos de arbitraje, nacionales e internacionales, en calidad de participantes cuando son estudiantes o como entrenadores, cuando ya abogados.

Lo académico es importante, pero Ana María destacó ciertas otras aptitudes y habilidades que debes desarrollar si quieres ser secretario de tribunales arbitrales. Primero, señaló la adaptabilidad: “un secretario de tribunales arbitrales tiene muchos jefes (…) cada secretario lleva entre 25 y 30 arbitrajes a la vez, y cada árbitro y tribunal es un jefe nuevo, entonces un secretario podría tener 40 jefes diferentes”. Es decir, el secretario debe tener la capacidad de ajustarse a los estilos de trabajo de cada árbitro, lo que incluye conocer cuándo es oportuno y prudente hacer recordatorios a los árbitros sobre el despacho del arbitraje.

Segundo, indicó la discreción del secretario “aún cuando el arbitraje no es confidencial”, pues este tiene acceso a la deliberación de los árbitros. Finalmente, recalcó la proactividad que debe tener un secretario en ofrecer soluciones logísticas a los árbitros y “esa disposición de ir la milla extra” para cumplir sus funciones.

  • Árbitros jóvenes en el CAC

El listado actual de árbitros del CAC tiene 43 nombres para arbitrajes domésticos. Incluye “abogados jóvenes, abogados no tan jóvenes, abogados de Guayaquil y abogados de Quito” y algunos no-abogados para arbitrajes en equidad. Según nos explicó Ana María, los árbitros son usualmente seleccionados por sorteo porque es infrecuente que las partes se pongan de acuerdo en la selección de los miembros del tribunal. Aún menos habitual, es que las partes acuerden designar árbitros por fuera del listado del Centro, aunque esta es una posibilidad que tienen bajo el reglamento del Centro (siempre que la Dirección apruebe tal designación ajena al listado). Esto nos dio a entender que, o formas partes del listado de árbitros y eres sorteado, o decrecen sustancialmente las posibilidades de ser designado como árbitro por mutuo acuerdo de las partes.

Dada la importancia del listado de árbitros, preguntamos a Ana María qué pueden hacer los jóvenes para construir su perfil para ser considerados árbitros en el CAC y cómo funciona el proceso de aplicación para ello.

Primero, Ana María nos aclaró que el nuevo reglamento del Centro no impone un requisito de edad mínima para ser árbitro, ni exige que los árbitros estén residiendo en Guayaquil. Es más, muchos abogados de Quito “se incorporaron a partir de la pandemia con la factibilidad que te dan los sistemas telemáticos que permite estar presente sin necesidad de viajar (…) [sumado a] la firma electrónica”. Por ello, si eres joven y no vives en Guayaquil, no te des entusiasmes.

Sin embargo, debes tener en cuenta que, aunque no hay un número escrito en el reglamento sobre la edad para ser árbitro, el perfil que describió Ana María es el de un profesional con alto nivel académico con especialización y experiencia profesional en –al menos—una materia de las que se someten a arbitraje, que haya tenido “alguna exposición en arbitraje (…) como abogado de parte o secretario de tribunales arbitrales” y que sea alguien con “solvencia ética”. En la actualidad, la lista de árbitros del CAC sólo tiene el nombre de una abogada menor de 30 años, incluida el año pasado en el listado.

Tomando en cuenta lo anterior, Ana María recomendó que los jóvenes se capaciten a través de postgrados en arbitraje o áreas afines; que busquen maneras de exponer su proficiencia jurídica en publicaciones de artículos académicos en lugares donde puedan ser fácilmente vistos por otros profesionales senior que están en el mundo del arbitraje; y, que aprovechen oportunidades de tener contacto con el CAC y vincularse a él, por ejemplo, inscribiéndose en seminarios y cursos de formación organizados por el Centro.

De ahí, en cuanto al proceso de aplicación para ser considerado como árbitro, Ana María nos explicó que el Presidente y el Consejo Asesor del Centro deciden el ingreso de nuevos árbitros al listado cada dos años, bajo la propuesta de la Dirección del Centro; y, luego, esa decisión está sujeta a confirmación del Directorio de la Cámara de Comercio de Guayaquil. La última revisión del listado fue el año pasado (2022), así que la siguiente renovación será en 2024.

Al respecto, Ana María nos comentó que, hasta que ella estuvo en la Dirección del Centro hace poco, el CAC estaba considerando tener un listado de árbitros jóvenes a futuro; y, hacer una convocatoria para listados de árbitros según materias de especialidad, donde el Centro estaría más abierto a incluir árbitros jóvenes. Hasta que ello suceda, puedes seguir construyendo tu perfil y tomar en cuenta los tips de Ana María.

Para finalizar la entrevista, consultamos a Ana María cómo podemos enterarnos de oportunidades laborales en el CAC. Aquí nos aconsejó seguir las redes sociales del Centro en Twitter y LinkedIn, además de su sitio web, donde el Centro planea publicar convocatorias, en especial para árbitros; y nos dijo que estemos pendientes de los espacios de formación en materia arbitral el CAC suele abrir para las personas interesadas en incursionar en esta rama.

Agradecemos a Ana María por compartir este espacio con nosotros y mostrarnos las posibilidades que esperan a los jóvenes en los centros de arbitraje.

 

Domicilio contractual y libertad configurativa del proceso arbitral: Comentario a la sentencia constitucional No. 2573-17-EP/21

Domicilio contractual y libertad configurativa del proceso arbitral: Comentario a la sentencia constitucional No. 2573-17-EP/21

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AUTOR: José Daniel Alfonzo León

Mediante sentencia No. 2573-17-EP[1] expedida el 25 de agosto de 2021, nuestra Corte Constitucional trajo consigo un análisis importante sobre la determinación de domicilio contractual y su relación con la flexibilidad del arbitraje para establecer las reglas que serán aplicadas durante el decurso del proceso, por otro lado, resalta la primacía de la voluntad de las partes en la regulación del proceso arbitral sobre disposiciones normativas, siempre que no impliquen una transgresión de las garantías del debido proceso arbitral.

  1. Antecedentes de la controversia y de la Acción Extraordinaria de Protección

La controversia se origina de un contrato de compraventa de acciones (el “Contrato”) suscrito el 6 de diciembre de 2012 entre las compañías SOLARIG N-GAGE y SOLARIG HOLDING S.L., y los accionistas de ENERGIASMANABITAS S.A. (“ENERGIASMANABITAS”), el objetivo principal de las compradoras era ser partícipes de un proyecto fotovoltaico aprobado por el entonces Consejo Nacional de Electricidad (“CONELEC”) el cual sería ejecutado por ENERGIASMANABITAS.

Además, por la naturaleza del negocio llevado a cabo por las partes, el Contrato contenía obligaciones condicionales suspensivas, las cuales fueron demandadas por las compañías SOLARIG N-GAGE y SOLARIG HOLDING S.L en un proceso arbitral iniciado en el año 2015 contra los anteriores accionistas de ENERGIASMANABITAS, luego de que el permiso de construcción y operación del proyecto fotovoltaico fuera revocado por parte de CONELEC. El arbitraje identificado con el No. 005-15, fue sustanciado ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana de Quito (“Centro AMCHAM”) y resuelto a favor de las accionantes por un árbitro único mediante laudo de 5 de agosto de 2016.

El laudo que ordenó a los demandados el pago de una suma de $36,280.68 (Treinta y seis mil doscientos ochenta con 68/100 dólares de los Estados Unidos de América), fue posteriormente impugnado por Andrea Noemí Cevallos Trueba, parte demandada del arbitraje, vía acción de nulidad, la cual fue resuelta el 31 de agosto de 2017 de manera desfavorable a la recurrente por el presidente de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, en el proceso No. 17100-2017-00017. La acción de nulidad se fundamentó en la causal establecida en el literal a del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación[2] (“LAM”) que indica lo siguiente:

Art. 31.- Cualquiera de las partes podrá intentar la acción de nulidad de un laudo arbitral, cuando:

  • No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia; […]

 

El 20 de septiembre de 2017 Andrea Noemí Cevallos Trueba presentó una Acción Extraordinaria de Protección (“AEP”) sobre el laudo arbitral y sobre la sentencia que resolvió desfavorablemente la acción de nulidad, fundamentada en que no fue correctamente citada, y, por tanto, no pudo comparecer ni defenderse en el proceso arbitral, vulnerando así, su derecho al debido proceso en la garantía de defensa y a la tutela judicial efectiva. Este último cargo fue descartado porque no se observaron argumentos autónomos que lo distingan del primero[3].

  1. Precisiones sobre la citación realizada a la accionante de la AEP durante el proceso arbitral

SOLARIG N-GAGE y SOLARIG HOLDING S.L., demandantes en el proceso arbitral señalaron como domicilio para la citación de Andrea Noemí Cevallos, el establecido en el Contrato, específicamente en la ciudad de Manta. Para ello, la directora del Centro AMCHAM ordenó la diligencia mediante comisión al Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Manta, la cual culminó con un acta de imposibilidad de citación en la que se indicó lo siguiente:

[C]erciorándome bien que me encontraba en la dirección avenida 29 y calle 21
Urbanización Algarrobos, de la ciudad de Manta, en la que entregaría la primera boleta de citación del Trámite Arbitral No. 005-2015, pero una vez encontrándome en la dirección correspondiente me manifestaron personas cercanas que no conocían a la persona mencionada, por lo cual en un lapso de una hora estuve buscando a la señora en el lugar señalado, por lo cual no se pudo realizar la presente citación.

En vista de aquello, el 19 de marzo de 2015 el Centro AMCHAM solicitó a las accionantes del arbitraje el señalamiento de un nuevo domicilio para citar a la demandada. En contestación, las accionantes presentaron una declaración juramentada sobre la imposibilidad de determinación del domicilio, con lo cual, el Centro AMCHAM ordenó la citación por la prensa. Al cumplirse con esta diligencia, el arbitraje continuó en rebeldía respecto a Andrea Noemí Cevallos[4] como consecuencia de su falta de contestación a la demanda.

En este caso la Corte hace una revisión no solo de las estipulaciones contractuales referentes al domicilio señalado por las partes para notificaciones y citaciones, sino de otros documentos que conforman el expediente y en los que se identifica el domicilio de la accionante de la AEP, entre ellos:

  1. Escritura pública de reconocimiento de deuda;
  2. Side letter al Contrato; 
  3. La demanda de acción de nulidad en el que la recurrente, Andrea Noemí Cevallos, identifica un domicilio que coincide con el del lugar donde se realizó la diligencia de citación.

Por estos motivos la Corte concluye que el domicilio contractual no fue modificado, y que tampoco existe evidencia de una solicitud formulada por Andrea Noemí Cevallos para ser citada en otro lugar antes del inicio del arbitraje. 

Respecto a la etapa de citación por prensa, la sentencia aclara que, si bien la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia como la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional resaltan la excepcionalidad de la citación por prensa y han enmarcado parámetros claros para que ésta proceda[5], tales como (i) que la declaración bajo juramento no solo debe señalar que se desconoce el domicilio de la demandada, sino que es imposible determinarlo; (ii) que la declaración no requiere de solemnidades para entenderla válida; y, (iii) que el accionante previo a la citación por prensa, debe realizar todas las gestiones necesarias para determinar el lugar de domicilio de la demandada, éstos son aplicables únicamente en aquellos casos en los que las partes no han identificado un domicilio contractual.

  1. Sobre la primacía de la voluntad de las partes y la flexibilidad del arbitraje para regular el proceso

La sentencia reconoce que, debido a la existencia de un domicilio contractual, el caso de estudio contiene elementos diferenciadores respecto al cargo de vulneración del derecho al debido proceso en su garantía a la defensa. Esto, en vista de que no se trata de un proceso judicial, sino de uno arbitral en el que prevalece la flexibilidad propia de este método de resolución de disputas y la voluntad de las partes para regular el procedimiento.

Además, aclara que si bien el artículo 11 de la LAM establece que la imposibilidad de determinación de domicilio del demandado debe justificarse con arreglo del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil[6] (“CPC”), norma vigente a la época en que se sustanció el arbitraje, esta disposición es aplicable únicamente en la medida de que exista “incertidumbre sobre la dirección domiciliaria de una de las partes procesales”[7].

La diferencia con aquellos casos en los que las partes no identifican un domicilio contractual radica en que la parte que promueve la demanda arbitral asume la carga de indagar e identificar el domicilio real de la parte contra quien se dirigen sus pretensiones a fin de que ésta comparezca al proceso. Excepcionalmente, cuando el accionante ha agotado todas las diligencias necesarias para identificar el domicilio de la parte demandada, se encuentra habilitada a citarla a través de la prensa.  

Sobre el domicilio convencional, la Corte lo define como “aquel creado por voluntad de las partes y que constituye el asiento legal para todos los efectos que resulten de un
contrato”. Además, dado que es la propia voluntad de las partes la que interviene en su determinación a fin de “agilizar las citaciones y notificaciones relacionadas a un negocio jurídico y a posibles controversias que de él deriven”, la regla procesal de que toda notificación debe realizarse en el domicilio real del demandado cede frente a la primacía de la voluntad de las partes.

Todo lo hasta aquí explicado tiene como fuente el reconocimiento de la facultad de las partes para autorregular el procedimiento arbitral dependiendo de la complejidad de la controversia y las necesidades para su eficaz desenvolvimiento. Claro está, la libertad de instrumentar las reglas procedimentales siempre debe ajustarse a las garantías básicas del debido proceso arbitral, pues, a pesar de que se reconozca la flexibilidad de las partes para reglar cada etapa del proceso, esto no implica que pueda afectarse el ejercicio del derecho a la defensa de una de ellas en beneficio de otra.

De esta manera podemos resumir los aspectos relevantes para la práctica arbitral abordados por la sentencia constitucional No. 2573-17-EP en los siguientes:

  1. Aunque no es un tema desarrollado ampliamente en la sentencia, la Corte aclara que, si bien el artículo 11 de la LAM menciona que para la citación por prensa se requiere de dos publicaciones en un diario de amplia circulación tanto del domicilio del demandado, como del domicilio donde se sigue el arbitraje, basta con realizar dos publicaciones a través de un diario de amplia circulación nacional para cumplir con los requerimientos de esta norma[8].
  2. Las reglas establecidas por las partes para cada etapa del procedimiento arbitral priman sobre normas procesales, siempre y cuando no implique una afectación del debido proceso arbitral. En otras palabras, la supletoriedad de la ley procesal debe considerarse en la medida de que se ajuste a las necesidades de las partes y del procedimiento.
  3. Arribada una controversia derivada de un negocio jurídico en el que las partes han pactado un domicilio contractual, no legitima exigir a la parte demandante, para efectuar la diligencia de citación, la determinación de otro domicilio más que el establecido convencionalmente. Trasladar la carga al demandante para “agotar todos los mecanismos para la determinación del lugar de citación de su contraparte cuando resulta imposible citarle en el domicilio que señaló en el contrato” atentaría contra el principio de la autonomía de la voluntad y restaría todo significado a la institución propia del domicilio contractual.

[1] Corte Constitucional del Ecuador (“CCE”). (25 de agosto de 2021). Sentencia No. 2573-17-EP/21. Obtenido de https://n9.cl/zdwh2

[2] Asamblea Nacional. (2006). Ley de Arbitraje y Mediación. Quito: Registro Oficial.

[3] Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 889-20-JP/21 de 10 de marzo de 2021, párr. 134.

[4] Los otros dos demandados comparecieron al proceso arbitral luego de haber sido citados.

[5] CCE. Sentencia No. 2573-17-EP/21, párr. 53-54. Nota 2.

[6] En similar sentido, el artículo 56 del Código Orgánico General de Procesos, aplicable a procesos arbitrales iniciados a partir del 2016, ante la derogatoria del Código de Procedimiento Civil.

[7] CCE. Sentencia No. 2573-17-EP/21, párr. 71-72. Nota 2.

[8] CCE. Sentencia No. 2573-17-EP/21, párr. 50. Cita 9. Nota 2.

La aplicación de Principios o Restatements en el arbitraje

La aplicación de Principios o Restatements en el arbitraje

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AUTOR: Gabriel Reina

Los Principios, también conocidos como Restatements, son una especie de instrumento legal no-vinculante (i.e. soft law) elaborado con la finalidad de identificar los puntos en común en el derecho positivo de distintas jurisdicciones y darles forma de norma jurídica; y en el caso que no existan puntos en común, determinar cuál sería, a criterio de sus autores, la norma óptima[1]. En el campo del derecho de los contratos, los autores concuerdan que los Restatements más relevantes son los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales (“UPICC”, “PICC”, o “Principios UNIDROIT”) del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT; los Principios de Derecho Contractual Europeo (“PECL”) de la Comisión sobre el Derecho Contractual Europeo (“Comisión Lando”); y, el Borrador de Marco Común de Referencia (“DCFR”) preparado conjuntamente por el Study Group on a European Civil Code y el Research Group on EC Private Law (“Acquis Group”).

Los Principios son de gran utilidad en la resolución de disputas comerciales por tribunales arbitrales. La utilidad de los Principios deriva del hecho que son herramientas de vanguardia para interpretar, integrar o suplementar el derecho positivo (i.e. hard law). Esto se debe a que los Principios, como instrumentos de soft law, reflejan la opinio juris más aceptada, esto es, la dirección correcta que debería tomar el derecho positivo según los criterios de avanzada. Las referidas funciones están reconocidas en el preámbulo de los Principios UNIDROIT 2016, así como en el artículo 1:101(4) de los PECL.

La función interpretativa de los Principios ha sido reconocida y aplicada en varios tribunales judiciales a nivel mundial, por ejemplo, por el Tribunal Supremo español. En la STS 802/2005 de 31 de octubre de 2005, el Tribunal Supremo español tomó en consideración el artículo 10:102 de los PECL que contempla el principio de solidaridad mercantil para realizar una interpretación correctora-restrictiva del artículo 1137 del Código Civil español, aclarando que esta norma solo aplica a obligaciones civiles y no a obligaciones comerciales. De similar manera, en la STS 511/2013 de 18 julio de 2013, se citó “con carácter orientador” los artículos 8:103 de los PECL y 7.3.1(2) de los Principios UNIDROIT 2010 para definir en qué eventualidades un incumplimiento contractual podría considerarse grave o sustancial.

El Tribunal Supremo español también ha utilizado a los Principios como herramienta en casos de integración de la ley. Manifestando que los Principios tienen un “valor doctrinal innegable”, en la STS 532/2012 de 30 de julio de 2012 se citó el artículo 9:305 de los PECL junto con normas de derecho comparado y anteproyectos de ley para confirmar que la solución que planteaban respecto al silencio del artículo 1124 del Código Civil español respecto a los efectos generales de la resolución de los contratos, era la acertada.

A nivel regional, todas estas funciones han sido validadas por la Corte Suprema colombiana en sentencia de 21 de febrero de 2012. En la misma línea, en sentencia de 4 de julio de 2022, la Corte Superior de Justicia de Lima se negó a anular el laudo del Caso Arbitral No. 0201-2020-CCL entre Aeropuertos Andinos del Perú S.A. y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú, en el que el tribunal arbitral recurrió al artículo 7.4.13 de los Principios UNIDROIT 2016 para interpretar el artículo 1346 del Código Civil peruano, disposición que una de las partes pretendía aplicar a una pena civil derivada de un contrato de concesión. En su fallo, la Corte Superior de Justicia de Lima puntualizó que su función de control judicial de ninguna manera le permite revisar la decisión sobre el fondo de la disputa ni los fundamentos jurídicos utilizados por el tribunal arbitral.

Sostenemos que la legislación ecuatoriana autoriza que los tribunales arbitrales utilicen estas importantes herramientas en la fundamentación de sus laudos. En el arbitraje de derecho, el uso de los Principios está autorizado por el artículo 3(3) de la Ley de Arbitraje y Mediación, en tanto se los considere una como una colección de principios generales del derecho, cuando sus normas manifiesten puntos comunes en el derecho de varios países; o como una obra doctrinal, cuando sus normas reflejen la opinión jurídica más autorizada. Sea como se los considere, los tribunales arbitrales podrán utilizar los Principios para interpretar, integrar o corregir las leyes, tal cual dispone el artículo 28(3) del Código Orgánico de la Función Judicial, en concordancia con la regla del artículo 18(3) del Código Civil ecuatoriano.

Asimismo, cuando se deba resolver en equidad de conformidad con el artículo 3(2) de la Ley de Arbitraje y Mediación, el tribunal arbitral tendrá toda la libertad de acudir a los Principios y utilizarlos como fundamento para resolver el fondo de la disputa, siempre que los considere un sistema de reglas que contengan soluciones neutrales, equitativas, o justas. Utilizar los Principios “es y debería ser la primera y mejor opción para resolver la controversia”, especialmente cuando el arbitraje en equidad nace de una relación mercantil.[2]

[1] Jan M. Smits, Contract Law. A Comparative Introduction (Edward Elgar 2014) 33.

[2] Rafael Valdivieso, ‘La Aplicación de la Lex Mercatoria para la regulación de los Contratos en el Ecuador: Un Enfoque a la CCIM y los UPIC’ (Tesis de Grado, Universidad San Francisco de Quito 2012) 75.

Prescripción o Caducidad: Un breve análisis de una discusión profunda

Prescripción o Caducidad: Un breve análisis de una discusión profunda

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AUTORA: Daniela Endara Bastidas

¿Prescripción o caducidad? A partir de esta pregunta, inmediatamente nos viene a la cabeza una discusión presentada usualmente en el mundo arbitral. Respecto a ella, me parece, hay mucho por hablar, analizar y debatir.

En este corto texto, me quiero remitir a un punto en específico: la aplicabilidad en arbitraje del tiempo para proponer la demanda contenido en el numeral 3 del artículo 306 del COGEP[1] para aquellos contratos públicos en donde se haya pactado un convenio arbitral. El artículo indica que el plazo para ejercer las acciones en materia contractual ante el Tribunal Contencioso Administrativo es de cinco años. Existen dos posturas: los que sostienen que sí aplica el mismo plazo para el caso de procedimientos arbitrales y los que sostienen que no aplica. Quienes dicen que sí, suelen inclinarse por la tesis de que la naturaleza del plazo es de caducidad; mientras que, quienes dicen que no, suelen inclinarse por la tesis contraria de la prescripción. El análisis que brindaré a continuación será partiendo de la segunda hipótesis.

Los argumentos para sostener que el plazo del numeral 3 del artículo 306 del COGEP es prescripción y por tanto no es aplicable en arbitraje son los siguientes. En primer lugar, observando el ordenamiento jurídico ecuatoriano se puede determinar que en el país la prescripción ha sido concebida como una figura de carácter procesal. El fundamento de esto se encuentra en la realización de una interpretación sistemática del COGEP. La mayoría de las normas contenidas en este código que hacen referencia a la extinción del derecho de acción se refieren a la prescripción (artículos 13, 64, 307, 316, 358).

Por otra parte, si se realiza una interpretación entre el artículo 306 y artículo 307 del COGEP, también se puede llegar a la conclusión de que el plazo es de prescripción. El artículo 307 se refiere expresamente a que la prescripción es al derecho de acción[2]. Además, hace referencia a materias especiales. Esta referencia resulta importante debido a que los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo pueden conocer acciones que son concebidas como naturales y otras que son concebidas como especiales. Las naturales son las acciones subjetiva, objetiva y de lesividad. Mientras que las acciones especiales son sobre controversias en materia de contratación pública. Bajo este entendimiento y realizando la interpretación entre ambos artículos se puede concluir que el numeral 3 del artículo 306 determina un plazo de prescripción para las acciones especiales.

Además, la caducidad es una figura que tiene como fundamento la protección de un interés general. Para que opere basta con que el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de un derecho sean extemporáneos. Entonces, lo que busca la caducidad es eficiencia en la actividad administrativa por lo tanto se impone un plazo fatal para la ejecución del acto el cual no se puede interrumpir ni suspender[3]. Bajo este entendido, la caducidad ha sido concebida como una figura de sanción para salvaguardar el interés general. Entonces, con base en el principio in dubio pro administrado, no podría trasladarse los efectos (que no se pueda interrumpir y que opere ipso iure) de una figura que aplica como una sanción al incumplimiento de una obligación contenida en un acto administrativo, hacia las acciones que pueden interponer los administrados en contra de las actuaciones de la administración.

Entendiendo entonces los argumentos para sostener que la naturaleza del plazo es prescripción, pasemos a analizar por qué no podría ser aplicado en arbitraje. Primero, cuando se pacta arbitraje en contratos públicos, las partes están renunciando a someter sus controversias ante la justicia ordinaria, que en este caso serian los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, y someterse al foro arbitral. Entonces, la ley que rige a sus controversias principalmente es la Ley de Arbitraje y Mediación. Esta Ley es de carácter especial, lo que quiere decir que regula un procedimiento específico distinto a aquellos que se encuentran regulados en la norma general[4]. Por lo tanto, el COGEP u otro tipo de normas, aplicarían solo de manera excepcional.

En este caso, no nos encontramos ante una excepción en donde el COGEP puede aplicar de manera supletoria. La razón de ello está en la interpretación literal del artículo 37 de la LAM, debido a que se entiende que solo aplicarían supletoriamente las normas del COGEP que se refieren a procedimientos civiles. El numeral 3 del artículo 306 es una norma que se refiere los procedimientos contencioso administrativos. Por lo tanto, no se podría aplicar supletoriamente el COGEP. Por otra parte, tampoco podría aplicar analógicamente el COGEP porque cuando las partes se someten a un foro de disputas distinto del contencioso administrativo, no puede aplicársele las reglas de la jurisdicción ordinaria debido a que resulta contradictorio hacerlo. A estas mismas conclusiones llegó el tribunal arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito en el caso Ecuador TLC S.A. c. EP Petroecuador en su laudo emitido el 03 de agosto de 2022[5]. Este es un arbitraje nacional regido por la LAM como norma procesal. Por otra parte, tampoco podría admitirse esta interpretación porque las normas procesales, por ser consideradas normas de derecho público no admiten interpretación por analogía.  

Entendiendo que el plazo del numeral 3 del artículo 306 del COGEP no puede ser aplicado en arbitraje, resta responder a la pregunta sobre cuál es el plazo que opere para la prescripción del derecho de acción en arbitraje. El tribunal arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito en el laudo final del proceso de arbitraje nacional no. 17-2021 concluyó que el plazo de prescripción que debe ser tomado en cuenta en los procesos arbitrales es aquel que establece el artículo 2415 del Código Civil[6]. Su razonamiento fue el siguiente:

“[e]l principio de alternabilidad que proclama el art. 190 de la Constitución impone que las reglas procesales aplicables a los procesos civiles o contencioso administrativos no se extiendan a los procesos arbitrales, como regla general;(…). Estas consideraciones iniciales llevan a la conclusión de que a todo proceso arbitral que es esencialmente un juicio de conocimiento, le sea aplicable el plazo de prescripción de diez años que corresponde a las acciones ordinarias. De la premisa expuesta se siguen dos consecuencias (…): (i) la primera consecuencia, que con independencia de la calidad pública o privada de las partes procesales que intervienen, el plazo de prescripción aplicable a los arbitrajes es el de diez años de las acciones ordinarias según el art. 2415 del Código Civil, norma supletoria en materia de prescripción y que es aplicable en los arbitrajes en derecho de conformidad con el art. 37 de la Ley de Arbitraje y Mediación, con excepción de aquellos casos en que la ley sustantiva prevea plazos de prescripción distintos como por ejemplo, los reclamos de seguros que prescriben en tres años o las acciones civiles para cobro de honorarios que prescribe en tres años; (ii) la segunda consecuencia: los arbitrajes no plantean controversias de ejecución de un derecho previamente declarado en títulos ejecutivos, con lo cual el plazo de cinco años no opera en este tipo de controversias; tampoco son aplicables los institutos de caducidad o prescripción propios del ámbito contencioso administrativo y que constan señalados en las normas procesales correspondientes a esa jurisdicción especializada. Las dos consecuencias enunciadas se sustentan en el carácter alternativo de este método de solución de controversias que proclama el art. 190 de la Constitución”

Coincido con aquello debido a que ese entendimiento resulta lógico ya que la norma antes señalada es de carácter procesal y la misma LAM permite que el Código Civil aplique supletoriamente. Por lo tanto, el plazo de prescripción que aplicaría sería el de 10 años más no el de 5 años que establece el numeral 3 del artículo 306.

[1] Artículo 306, Código Orgánico General de Procesos [COGEP], Registro Oficial No. 506 Suplemento de 22 de mayo de 2015, reformado por última vez en R.O. N/D de 07 de febrero de 2023.

[2] Artículo 307, COGEP, 2015.

[3] Vicenç Aguado en Juan Carlos Flores, “La caducidad de los actos administrativos”, Revista de Derecho 30, no.2 (diciembre, 2017): 233, https://doi.org/10.4067/S0718-09502017000200010.

[4] Íñigo Salvador Crespo, “Especialidad y prevalencia de la Ley Arbitral sobre las normas de derecho procesal común”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 1 (noviembre, 2009): 82, https://doi.org/10.36649/rea1.

[5] Ver. Ecuador TLC S.A. c. EP Petroecuador, Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, 03 de agosto de 2022. “la referencia del artículo 37 de la LAM en su versión previa al COGEP era únicamente a las normas procesales civiles, que ahora se incluyen también en el COGEP. Siendo eso así, de la nueva redacción del artículo 37 de la LAM no puede inferirse una intención de aplicar supletoriamente al arbitraje las normas del COGEP en bloque, incluyendo normas del proceso contencioso administrativo como el artículo 306.3 del COGEP, sino que más bien esa aplicación supletoria se limitaría a las normas procesales civiles” … “a juicio del Tribunal, ese artículo del COGEP (numeral 3, 306) no es aplicable cuando las partes de un contrato pactan que sus disputas se sometan a arbitraje y no a la jurisdicción de los juzgados contencioso administrativos. Esto es lo que se desprende en primer lugar del propio artículo, que circunscribe su aplicación a “casos […] de competencia de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo”. No se ha identificado además ninguna norma que establezca que ese artículo del COGEP sea aplicable en arbitraje. De hecho, algunas de las normas aludidas por las Partes apuntan en la dirección contraria”.

[6] Ver. Caso no. 17-2021, Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, 07 de julio de 2022.

Arbitraje Estatutario en Ecuador

Arbitraje Estatutario en Ecuador

Arbitraje Estatutario en Ecuador

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AUTORES: Jorge Moreno Barreto  /  Michelle Vasco

El 28 de febrero de 2020 entró en vigor en nuestro país la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación la cual pretendía modernizar el marco normativo de nuestro derecho societario. Tal es así, que se incorporaron diversas novedades entre las que se encuentra el arbitraje societario o estatutario. Sin embargo, hasta la actualidad existen muchos vacíos que no se han revisado a profundidad respecto de la incorporación de esta figura. 

Primero, es importante detallar la importancia que involucró la incorporación del arbitraje estatutario en nuestra legislación pues trajo consigo una forma independiente y eficaz de solucionar las disputas surgidas entre accionistas. En ese sentido, esta inclusión ha incrementado la posibilidad de solventar disputas con árbitros independientes, evitando la corrupción. Los conflictos en materia societaria que se podrían resolver mediante arbitraje son, entre otros, los siguientes; divergencias en torno a las aportaciones monetarias y no monetarias, impugnaciones de decisiones tomadas dentro de la Junta General y/o Directorios, derechos de los socios y/o accionistas dentro de una sociedad en cuanto a su capacidad de voto, representación, entre otros.

Ahora bien, como se sabe, la piedra angular del Arbitraje es el consentimiento, por lo que el convenio arbitral únicamente surtirá efectos cuando las partes brinden su consentimiento para resolver una controversia presente o futura a través de este método de solución de conflictos. El consentimiento en los arbitrajes estatutarios estaría dado por la inclusión de una cláusula arbitral en el acto constitutivo de una compañía, es decir, en su estatuto. Es así como surge un debate relacionado con el consentimiento en este tipo de arbitraje, pues se cuestiona el perfeccionamiento del consentimiento para socios y/o accionistas que entren a la sociedad posterior a su fundación. 

Existen dos momentos específicos para poder consentir en este tipo de arbitraje: el primero de ellos es al momento de constitución de la sociedad y el segundo, es al momento de que nuevos socios y/o accionistas se incorporan una vez constituida la sociedad. En el primer caso, es inconcebible que se cuestione el consentimiento de la cláusula arbitral dentro del estatuto, ya que los socios están expresando inequívocamente su deseo de que los conflictos relacionados con la compañía se resuelvan mediante arbitraje, como método alternativo de solución de conflictos. 

Sin embargo, para el segundo caso, ocurre un escenario distinto. La incorporación de un nuevo socio o accionista a una sociedad puede darse por varias vías, como lo es la cesión de participaciones o transferencia de acciones. En ese sentido, nos encontramos ante un escenario en donde el nuevo accionista no puede decidir una reformulación de la cláusula arbitral o una reforma en la que se pueda excluir dicha cláusula. Es decir, las condiciones ya se encuentran establecidas y el socio que ingresa a participar en la compañía únicamente debe de regirse a lo establecido en el estatuto. Esto puede suponer para muchos una transgresión al principio de autonomía de voluntad de las partes y de la expresión del consentimiento (vitales para el Arbitraje). 

En línea de lo anterior, cabe considerar que los socios y/o accionistas que ingresan a la sociedad lo hacen conociendo las condiciones en las que ingresarán, es así que, por principio de publicidad, se pone en conocimiento del accionista futuro, las condiciones que rigen a la compañía. Por ende, el querer ingresar a formar parte de la sociedad supone un acuerdo con pleno consentimiento y libre de error, fuerza o dolo en el que se obliga al nuevo socio a solventar las controversias mediante arbitraje. Además, dicha manifestación de voluntad cumple con el artículo 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación. 

Adicionalmente, otro problema que hasta la presente fecha no se ha logrado subsanar es el desconocimiento de los árbitros respecto de conflictos societarios. La incorporación del arbitraje societario ha dado paso a que centros de arbitraje puedan incluir árbitros en sus listas o constituir tribunales específicos para poder resolver disputas societarias. Esto es un punto positivo pues, como es de conocimiento general, en la vía judicial no existen jueces de instancia o alguna sala especializada en resolver conflictos societarios. 

En conclusión, la introducción del arbitraje societario a nuestra legislación supuso un paso importante para la modernización de la solución de conflictos entre socios en nuestro país. Adicionalmente, supone un importante reto para la academia, pues continúa el debate con respecto a su correcta aplicación. Finalmente, la opinión vertida en este texto es que no debería existir duda alguna con respecto al consentimiento en el arbitraje societario, pues cumple con todos los preceptos contemplados en la Ley de Arbitraje y Mediación para el efecto, ya sea previo a la fundación de la sociedad o posterior a ello.

Referencias:

  • Eduardo Carmigniani, Carla Cepeda Altamirano y Bernarda Muriel Bedoya, “Arbitraje estatutario en Ecuador: recientes reformas legislativas con errores de bulto” Revista Ecuatoriana de Arbitraje, No. 12 (2021), p. 210. https://iea.ec/pdfs/revista-12/articulos/ARTICULO-7.pdf
  • Roberto Muñoz y Marlen Estévez, “Validez y eficacia del Convenio Arbitral. Editorial King & Wood Mallesons. 2017