El dictamen de la Corte Constitucional con relación al capítulo 15 del Acuerdo Comercial entre Ecuador y Costa Rica ciertamente propone nuevos retos para la práctica del arbitraje internacional en el Ecuador. A pesar de las críticas que pueda generar el razonamiento de mayoría, considero oportuno analizar ciertos pasajes del voto salvado en especial los argumentos esgrimidos respecto del Artículo 422 de la Constitución. Por ello, no discutirá el razonamiento del voto de mayoría.

¿El arbitraje internacional en el COPCI es realmente un arbitraje internacional de inversiones?

El arbitraje internacional de inversiones contenido en un tratado internacional[1] y el arbitraje internacional comercial son figuras distintas. El primero encuentra fundamento en el incumplimiento o violación de obligaciones internacionales contraídas por los estados miembros de instrumentos internacionales y/o derecho internacional aplicable[2]. Mientras que, el segundo se fundamenta en el incumplimiento de obligaciones a la luz del ordenamiento jurídico que regula la relación comercial.[3]

Esta diferencia se puede observar en los textos del COPCI y del Acuerdo Comercial:

1. El Artículo innumerado segundo del COPCI prevé que el arbitraje internacional referido versará sobre controversias derivadas del incumplimiento, resolución o nulidad de los contratos de inversión celebrados en el marco de esta ley.[4]
2. El Artículo 15.29 del Acuerdo Comercial establece que las controversias derivadas de éste serán resueltas “de conformidad con este Acuerdo y con las normas del derecho internacional”.[5]

En este punto cabe explicar, que la mera existencia de un contrato de inversiones no provoca que la disputa arbitral sea una treaty dispute.[6] Si bien existen casos en los que disputas contractuales han sido elevadas a esferas internacionales, estos son casos específicos,[7] y no es una regla que de estos contratos deriven controversias de esta naturaleza internacional.

Asimismo, se puede diferenciar a las partes del arbitraje de inversiones y comercial. El arbitraje de inversiones pretende que un inversor en los términos del tratado de un Estado miembro del acuerdo, distinto al Estado receptor de la inversión, pueda activar el arbitraje para hacer valer sus derechos frente a este último.[8] Así, se descarta la posibilidad en este tipo de arbitrajes que el Estado sea demandado por sus ciudadanos.

Por ello, no sorprende que el Acuerdo Comercial considere a un inversionista protegido al nacional de una parte del tratado (Costa Rica/Ecuador), que invertirá o invierte en el territorio de la otra parte (Costa Rica/Ecuador). Por lo mismo, quien puede demandar al Estado ecuatoriano es únicamente una persona natural o jurídica de Costa Rica.[9]

Por su parte, en el arbitraje comercial la contraparte del contrato sí puede ser nacional del mismo Estado que demanda (incluso alguien que no sea el inversionista – partes no signatarias)[10]. En este sentido, es pertinente aclarar que el contrato de inversiones regulado en el COPCI puede ser celebrado entre una persona natural o jurídica nacional o extranjera. Por tanto, el arbitraje internacional que se acuerde puede involucrar a un ecuatoriano y/o extranjero y al Estado ecuatoriano.

Con estas diferencias expuestas, es claro que el COPCI refiere a un arbitraje internacional comercial. Por cuanto, en este proceso no se condena al Estado por incumplimiento de obligaciones internacionales sino por el incumplimiento de obligaciones contempladas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Igualmente, que, en este proceso ciudadanos ecuatorianos pueden demandar al país por el incumplimiento de acuerdo contractual. En consecuencia, es incorrecto lo aseverado por el voto salvado respecto a que este Artículo se hace referencia a un arbitraje internacional de inversiones.[11] Estimo que un grave error confundir la referencia del arbitraje internacional comercial en la norma a uno de naturaleza internacional como el de inversiones.

Sobre el reconocimiento constitucional del arbitraje y sus implicaciones

Las juezas disidentes consideran que al ser el arbitraje un método alternativo de solución de controversias reconocido en la Constitución e incorporado en diferentes disposiciones del ordenamiento es posible pactar cualquier tipo de arbitraje. Para las juezas el hecho de que la Asamblea Nacional haya aprobado el COPCI, demuestra que es el poder legislativo, en ejercicio de sus potestades soberanas, que ha establecido que este método de solución de conflictos se emplee a todas las controversias de inversiones.[12]Denominando a esto una “obligación previa” del Estado.

Ante esto se debe aclarar que, el COPCI no manda que todas las disputas que tenga el Estado ecuatoriano relacionadas a inversiones sean sometidas a arbitraje internacional. El COPCI establece que las inversiones realizadas al marco de esta ley deben ser sometidas a arbitraje nacional o internacional.[13] De este modo, la norma prescribe que las disputas nacidas de los contratos de inversiones regulados por esta norma sean finalmente resueltas en arbitraje. En ningún momento refiere que las disputas de inversión basadas en tratados internacionales deban ser resueltas en arbitraje internacional obligatoriamente.

De hecho, el COPCI ni siquiera ordena que todas las controversias que nacen de estos contratos deben ser siempre resueltas en arbitraje internacional. Puesto que el Estado puede “[…] pactar arbitraje nacional o internacional en derecho[…]” La letra “o” implica una disyuntiva,[14] y por tanto una alternativa. En consecuencia, es a discreción de las partes del contrato de inversión determinar si el arbitraje será nacional o internacional, y no están obligadas a acudir a arbitraje internacional como incorrectamente se afirma.

Finalmente, tanto el voto de mayoría como el voto salvado aceptan que el arbitraje es reconocido como un método de resolución de controversias en el Ecuador, y que el artículo 422 establece una limitación al pacto de arbitraje en tratados internacionales. En consecuencia, y a pesar de que este sea un método aceptado para resolver disputas que involucren órganos estatales en la Constitución, es indiscutible para todos los jueces que existe una prohibición que limita el pacto de este método de resolución de controversias para cierto tipo de disputas.

La limitación impuesta por el Artículo 422 de la Constitución no puede ser superada por una disposición en una norma de rango inferior. Aceptar lo contrario implicaría desconocer el principio de supremacía constitucional y reconocer que una norma aprobada por el órgano legislativo puede superponerse al poder constituyente de Montecristi.

Por ello, no se puede aseverar que la Asamblea Nacional, en ejercicio de sus potestades regulatorias, puede emitir normas que puedan impactar el alcance o aplicación de disposiciones constitucionales, o en su defecto ha expresado una decisión soberana que va en contra de fundamentos constitucionales.

En consecuencia, no es adecuado indicar que el Estado tiene una “obligación previa” de arbitrar todas las controversias de inversión a arbitraje internacional. La única obligación que tiene el Estado versa en las controversias de inversión reguladas por el COPCI.

Además, es inadmisible considerar que una norma incorporada en el ordenamiento jurídico pueda modificar el mandato constitucional o en su defecto obligar al Estado a realizar actos que puedan contraponerse con la Constitución.  El ejercicio de facultades soberanas por la Asamblea no se puede interponer al poder soberano.

Igualmente, considero improcedente aseverar que esta norma fuerza al Estado a suscribir tratados de inversión que tengan disposiciones relacionadas al arbitraje internacional de inversiones.

El razonamiento expuesto en la sentencia 5-21-TI/21 y su relevancia para este caso

La Corte para resolver el problema jurídico en la causa 5-21-TI se planteó dos preguntas, la primera y en la que nos enfocaremos, establecía “¿el Convenio atribuye competencias a algún organismo internacional o supranacional?”. La Corte respondió negativamente, puesto que el Convenio CIADI era solo un marco legal y no se expresó consentimiento del Estado para que proceda el arbitraje en esta instancia.

En el discutido voto salvado, las juezas señalan que:

[E]n el supuesto de que el Estado ecuatoriano no hubiese celebrado el Acuerdo […] su obligación de acudir a instancias de arbitraje de inversión ya se encontraba dispuesta en su propia legislación. De hecho, esta es una de las principales razones por las cuales este Organismo en el dictamen 5-21-TI/21 declaró que el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados no atribuía competencias propias del ordenamiento jurídico interno a otros órganos.[15] (énfasis añadido)

Si bien es correcto referir que la Convención del CIADI no atribuye competencias propias del ordenamiento jurídico a tribunales arbitrales internacionales. No lo es indicar que por la supuesta “obligación previa”, el Estado se encontraba obligado a acudir a instancias de arbitraje internacional de inversión.

Como se demostró anteriormente dicha obligación previa no existe. Las juezas confundieron la referencia al arbitraje internacional comercial con el arbitraje internacional de inversiones y consideraron que la norma regula supuestos de índole internacional.

De igual manera, las juezas olvidan que la motivación del dictamen 5-21-TI/21 no se fundamentó en el reconocimiento del arbitraje en el ordenamiento ecuatoriano o de la supuesta obligación. De hecho, no hay referencia alguna al COPCI u otras normas constitucionales que reconozcan al arbitraje como un método alternativo de solución de controversias en este dictamen. Por el contrario, el razonamiento de la Corte se enfocó en que la Convención del CIADI es solo marco legal y que no existía consentimiento del Estado de someter sus disputas a arbitraje. Así, la Corte manifiesto que:

De la lectura del Convenio además, se evidencia un marco facilitador para arbitrajes y conciliaciones para diferencias relativas a inversiones mencionadas en el artículo 25 del Convenio, pero en ninguna de sus disposiciones contiene el consentimiento del Estado ecuatoriano para someter dichas diferencias ante los árbitros y conciliadores del CIADI; pues para someter tales diferencias los Estados signatarios o miembros deben consentir en que una o ciertas disputas sean resueltas bajo dicho marco en otros actos -distintos al Convenio in examine- v. gr. una cláusula de arbitraje en un contrato de inversión, en un tratado bilateral o multilateral de inversión o en una ley de protección de inversiones […].[16] (énfasis añadido)

Conclusiones

Este artículo ha pretendido refutar pasajes del voto salvado. Por cuanto, existían aseveraciones inadecuadas, que no propugnaban la defensa del arbitraje internacional de inversiones. Considero que el voto salvado da cuenta que existe en la práctica una confusión importante en la naturaleza y características propias del arbitraje internacional comercial y arbitraje internacional de inversiones contenido en tratados internacionales.

La Ley de Arbitraje y Mediación carece de reglas específicas respecto a la interpretación de los convenios arbitrales. El convenio arbitral, qua contrato[1], debe interpretarse según las reglas de interpretación de los contratos contempladas en el Código de Comercio y el Código Civil, cuando este esté sujeto a derecho ecuatoriano[2]. No obstante, el arbitraje tiene características especiales que deben tomarse en cuenta al aplicarse estas reglas del derecho privado común. El presente paper tiene por finalidad presentar una síntesis de las principales reglas de interpretación de los contratos para su aplicación a convenios arbitrales, comentándolas a la luz de doctrina y jurisprudencia avant-garde en materia de arbitraje comercial, nacional e internacional, para su utilización por practicantes, jueces y árbitros en su práctica profesional.

1. Interpretación subjetiva

La primera y principal regla consiste en interpretar al convenio arbitral de acuerdo con la intención común de las partes, incluso si esta intención común no corresponde con el sentido literal de las palabras utilizadas en el mismo[3].

De esta regla deriva el principio denominado falsa demonstratio non nocet, decisivo para aquellos casos que las partes confunden o yerran en el nombre de la institución arbitral que designan en el convenio[4].

Para determinar la intención común de las partes, el tribunal judicial o arbitral deberá tomar en consideración todas las circunstancias relevantes del caso, que incluyen, pero no se limitan a las siguientes: (a) Los términos del contrato; (b) Las negociaciones previas entre las partes; (c) Las prácticas que ellas hayan establecido entre sí; (d) Los actos realizados por las partes con posterioridad a la celebración del convenio arbitral; (e) La causa, naturaleza o finalidad del convenio arbitral; (f) El sentido que comúnmente se le da a los términos y expresiones en el arbitraje comercial internacional; y, (g) Los usos y prácticas del arbitraje comercial internacional[5].

2. Interpretación objetiva

Cuando no se pueda determinar la intención común de las partes, el tribunal judicial o arbitral deberá interpretar el convenio arbitral según el principio general de buena fe[6], es decir, conforme al sentido que le habría dado, en circunstancias similares, una persona razonable de las mismas condiciones de las partes[7].

Para estos efectos, se deberá tomar en consideración aquellas circunstancias relevantes referidas en el numeral anterior[8].

3. Interpretación favor validitatis

Cuando del ejercicio hermenéutico se concluya que existan dos interpretaciones que sean igualmente plausibles, el tribunal judicial o arbitral deberá aplicar aquella interpretación que conserve de mejor manera la validez y eficacia del convenio arbitral[9]. Esta regla, que se denomina favor validitatis, no es más que la aplicación del principio favor contractus o regla ut res magis valeat quam pereat al convenio arbitral[10]. La regla favor validitatis es una de las manifestaciones del principio favor arbitri[11].

En Enka Insaat Ve Sanayi A.S. v. OOO Insurance Company Chubb[12], la Corte Suprema de Reino Unido resolvió que esta regla podrá aplicarse en aquellos casos que se deba determinar la ley aplicable a un convenio arbitral internacional.

4. Regla Fiona Trust

En cuanto al alcance del convenio arbitral, existe una presunción especial derivada de su misma naturaleza y finalidad: la regla Fiona Trust o One-Stop-Shop. Esta regla obtuvo su nombre del epónimo caso Fiona Trust & Holding Corp v. Privalov[13].

El caso Fiona Trust gira alrededor de ocho contratos de fletamento bajo el formulario Shelltime 4[14]. Los fletantes, que aducían que los fletamentos habían sido procurados a través de sobornos, rescindieron los fletamentos e iniciaron acciones en las cortes de Inglaterra. Los contratos de fletamento contenían, todos, una cláusula de jurisdicción inglesa que le confería a las partes el derecho de referir las controversias “que surjan bajo este fletamento”[15] y “derivadas de este fletamento”[16] a arbitraje en Londres. Como es natural, los fletadores interpusieron la excepción de convenio arbitral. Entre otras cosas, las partes litigaron si las alegaciones de soborno eran o no controversias que “surgen” o “derivan” de los contratos. En última instancia, la Cámara de los Lores resolvió, inter alia, que el texto de la cláusula arbitral contenida en el formulario Shelltime 4 no excluía controversias relacionadas con fraudes o sobornos, concluyendo así que tales disputas estaban amparadas por la cláusula arbitral.

La regla, fundamento para arribar a esta decisión, la describe Lord Hoffmann de la siguiente manera: “[…] the construction of an arbitration clause should start from the assumption that the parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal. The clause should be construed in accordance with this presumption unless the language makes it clear that certain questions were intended to be excluded from the arbitrator’s jurisdiction. As Longmore LJ remarked […]: ‘‘if any businessman did want to exclude disputes about the validity of a contract, it would be comparatively easy to say so.’’”[17].

En castellano, por la regla Fiona Trust se debe presumir que los hombres de negocios racionales muy probablemente tuvieron la intención de que toda disputa entre ellos sea resuelta por la misma corte o tribunal, a menos que indiquen lo contrario con lenguaje claro. Así las cosas, no hay diferencia alguna si en la cláusula arbitral las partes pactan que someten las disputas que “surjan” o “deriven” del contrato o si pusieron que someten las disputas que “guardan relación con” el contrato principal; en ambos casos deberá interpretarse que el convenio arbitral cubre controversias sobre la etapa precontractual o la formación del consentimiento. En otras palabras, por regla general, todo convenio arbitral deberá interpretarse de manera tal que el arbitraje sea considerado la “ventanilla única” o one-stop-shop para la resolución disputas entre las partes.

Como la regla favor validitatis, la regla Fiona Trust es una manifestación del principio favor arbitri. Como tal, no es admisible concluir que sea un principio nuevo. No es nuevo dado que el criterio esencial ya había sido aplicado con anterioridad en la misma Inglaterra, en el caso Aggeliki Charis Compania Maritima S.A. v. Pagnan S.p.A. (The Angelic Grace)[18]. En The Angelic Grace, durante operaciones de descarga, la nave fletada Angelic Grace colisionó con la nave Clodia de propiedad de los fletadores. Los fletadores iniciaron un arbitraje en Londres, con fundamento en la cláusula arbitral del contrato de fletamento, que contemplaba arbitraje en Londres para toda disputa que derive del mismo[19]. Los fletadores, por su lado, iniciaron acciones judiciales en Venecia contra los fletantes de la nave Angelic Grace; en parte para que se declare la responsabilidad extracontractual de los fletantes por la colisión. Los fletadores, en respuesta, le solicitaron a la Corte Comercial de Londres que emita una anti-suit injunction para detener el proceso en Italia; en este proceso se discutió si las acciones por responsabilidad extracontractual estaban o no amparadas por la cláusula arbitral referida con anterioridad. El juez Rix, en su fallo, resolvió que sí lo estaban dado que las reclamaciones y reconvenciones de las partes, ambas derivaban del mismo accidente, un mismo conjunto de hechos que tendría que ser investigado por los árbitros[20].

La regla Fiona Trust tampoco es exclusiva de las islas británicas. Incluso en el mismo fallo Fiona Trust se menciona que su criterio ya había sido aplicando antes en la sentencia de 27 de febrero de 1970 del Tribunal Federal de Justicia de Alemania. En este fallo, la referida corte manifestó que “There is every reason to presume that reasonable parties will wish to have the relationships created by their contract and the claims arising therefrom, irrespective of whether their contract is effective or not, decided by the same tribunal and not by two different tribunals, ie the arbitration tribunal for the dispute on claims from a valid contract and the state tribunal for the dispute on the effectiveness of the contract and on the consequences of is ineffectiveness”[21].

Se ha comentado que la misma doctrina aplica en Suiza bajo el principio favor arbitri: en derecho suizo, “It must be presumed that the true intention of the parties who make an agreement to arbitrate was to subject all their disputes that bear some connection with the main contract, whether sounding in contract or in tort, to the resolution in one single forum, namely the arbitral tribunal”[22]. En efecto, así ha resuelto el Tribunal Federal Suizo en sentencia de 15 de marzo de 1990, en el caso Sonatrach v. KCA Drilling Ltd[23]. En este caso se resolvió que, considerando que el principio de autonomía del convenio arbitral “[…] también aplica cuando el contrato principal es terminado por mutuo acuerdo”, entonces, debe concluirse que, “a menos que las partes estipulen expresamente lo contrario en su acuerdo de terminación, debería suponerse como regla general que ellas permitirán que la cláusula de arbitraje continúe aplicándose a las disputas relacionadas con la resciliación del contrato”[24].

Más recientemente, esta regla ha sido utilizada para interpretar que, cuando un contrato contiene una cláusula arbitral y en otras cláusulas de mismo se hace referencia al derecho de la una de las partes de ejercer “acciones judiciales” (“court action”), estas últimas se deberán interpretar en armonía con la cláusula arbitral y no como excepciones que limiten su alcance. Interpretar dichas cláusulas como excepciones al arbitraje “[…] runs entirely contrary to the one-stop shop construction of such arbitration clauses advocated by the House of Lords in Fiona Trust v Privalov”[25].

Por lo expuesto, puede evidenciarse que la regla Fiona Trust hace extensivo el convenio arbitral, por defecto, a acciones derivadas de hechos ilícitos fácticamente relacionados con el contrato principal, a los hechos que ocurrieron antes o durante la celebración del contrato principal, a hechos posteriores a la celebración del contrato principal, e incluso a cláusulas que hacen referencia a “acciones judiciales”. Esta presunción, estimamos, sería perfectamente aplicable en derecho ecuatoriano bajo el Art. 1579(1) del Código Civil (“En los casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que más bien cuadre con la naturaleza del contrato”) en concordancia con el Art. 263 del Código de Comercio, pues la misma se ajusta a la causa típica, naturaleza y finalidad del convenio arbitral.

1. Introducción

La finalidad de la justicia constitucional es garantizar el principio de supremacía de la Norma Fundamental, según el cual es nulo todo “acto estatal que contradiga los preceptos constitucionales”[1]. Este objeto se encuentra reconocido en el artículo 334 de la Constitución venezolana[2], que establece:

“Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.”

En ese sentido, uno de los medios que reconoce el ordenamiento jurídico venezolano para garantizar la supremacía de nuestra Carta Magna es el recurso de revisión  constitucional, que según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia[3]:

“…no constituye una tercera instancia, ni un medio ordinario que pueda ser intentado bajo cualquier fundamentación, sino una potestad extraordinaria de esta Sala Constitucional, implantada a los fines de garantizar la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual, conlleva a la seguridad jurídica, y no para la defensa de los derechos subjetivos e intereses de los solicitantes.”

Ahora bien, ¿En qué supuestos puede proceder la revisión constitucional? Para contestar esta pregunta debemos citar la reforma reciente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia[4], que establece como competencias de la Sala Constitucional:

“10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los Tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales.

12. Revisar las sentencias definitivamente firmes en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes u otras normas jurídicas, que sean dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.”

Empero, debemos advertir la facultad discrecional de este máximo tribunal de admitir o no el recurso de revisión, tal como lo ha señalado el árbitro nacional Rafael Badell Madrid[5], al exponer:

“A partir de las primeras decisiones dictadas en ejercicio de la potestad revisora de la SC se consagró el principio de la discrecionalidad en la admisión y decisión de los recursos de revisión constitucional, por considerar esta una facultad extraordinaria y excepcional que no se constituye en una tercera instancia.”

Ahora bien, un principio cardinal de todo Estado de Derecho es la justicia, el cual encuentra un vehículo para su satisfacción en los diversos componentes que integran la tutela jurisdiccional efectiva, donde se encuentra incluso el arbitraje como derecho fundamental, así lo ha reconocido el destacado árbitro internacional Eugenio Hernández-Bretón[6], al afirmar:

“…el arbitraje es un derecho fundamental soportado por la Constitución con todas las implicaciones que ello determina. Muy especialmente, creemos que el carácter de derecho fundamental del arbitraje debe producir forzosamente una actitud pro-arbitraje y crear en cabeza de todos los tribunales de la República la obligación de fomentar el arbitraje”

En ese sentido, una de las bases del arbitraje comercial internacional es el Kompetenz-Kompetenz, institución según la cual “los árbitros tienen la facultad de decidir acerca de su propia competencia, incluyendo la validez del convenio arbitral”[7] y que de no ser respetada por la jurisdicción ordinaria haría nugatorio el derecho al arbitraje.

Por lo tanto, si los tribunales de la jurisdicción ordinaria, a través de sentencias definitivamente firmes, se pronuncian sobre la existencia o no de la jurisdicción arbitral, así como sobre la validez de un pacto compromisorio, los ciudadanos podrán ejercer el recurso de revisión constitucional, ya que se estaría desconociendo al arbitraje como institución identificada como parte del sistema de justicia y consecuencialmente al derecho a una tutela jurisdiccional efectiva.

2. Caso Valle Arriba Golf Club

Este es un caso[8] iniciado por unos accionistas del Club Valle Arriba Golf Club, los cuales se opusieron al proceso de reforma de los estatutos que se había llevado a cabo por iniciativa de la Junta Directiva de la referida sociedad civil. La objeción a la reforma la habían fundamentado en que no se había cumplido a cabalidad el procedimiento de convocatoria y toma de decisión para llevar a cabo una reforma de los estatutos sociales.

Posteriormente, la Junta Directiva, demandada del proceso judicial, opuso la cuestión previa de falta de jurisdicción, argumentando que en la reforma de los estatutos se contemplaba la obligación de resolver las diferencias entre los socios y el club a través de arbitraje institucional ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, y que por lo tanto, la competencia para conocer o no del arbitraje correspondía a un tribunal arbitral en virtud del principio Kompetenz-Kompetenz.

Dicha cuestión previa fue resulta por un tribunal de instancia, el cual declaró su falta de su jurisdicción al existir un acuerdo arbitral, respetando de esta forma el efecto negativo del pacto compromisorio. Empero, los demandantes solicitaron la regulación de jurisdicción con base a los artículos 59 y 66 del Código de Procedimiento Civil[9], según la cual es obligatorio consultar ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cualquier decisión que tome un tribunal de instancia que declare la falta de jurisdicción del Poder Judicial frente a la Administración Pública o un juez extranjero. En ese sentido, la Sala Político Administrativa tuvo conocimiento del caso y señaló[10]:

“…visto que los nuevos estatutos son objeto de impugnación en la presente demanda, mal pudo el juez a quo tomar en consideración su contenido a los fines de decidir sobre la falta de jurisdicción. Por argumento en contrario, tampoco podría considerarse lo pactado en los estatutos del año 1986, puesto que de no proceder  la nulidad de los estatutos impugnados, los primeros ya no estarían vigentes. Siendo ello así, resulta pertinente para esta Sala aplicar lo establecido en la Ley adjetiva a los efectos de resolver controversias respecto a las demandas donde se persigue la nulidad de las “decisiones de asambleas” como la de autos, correspondiendo al tribunal competente sustanciar la causa conforme al procedimiento establecido en los artículos 290 y siguientes del Código de Comercio o 1346 del Código Civil…Atendiendo lo anterior, y visto que en el presente caso existe contención entre ambas partes respecto a la validez de los Estatutos… siendo que la figura de arbitraje resulta ser la excepción, esta Sala tomando en consideración las normas de derecho común establecidas en nuestra legislación venezolana, concluye que corresponde a la jurisdicción ordinaria civil conocer y decidir la pretensión de autos.”

Como defensa a este pronunciamiento, los apoderados de la demandada del caso interpusieron recurso de revisión constitucional para que la Sala Constitucional determinara si la sentencia de la Sala Político Administrativa afectaba el derecho constitucionalizado al arbitraje o no. Lo cual fue resuelto por el tribunal máximo garante de la constitucionalidad señalando[11]:

“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha consagrado en su artículo 20 el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad como derecho humano fundamental, el cual debe interpretarse en sintonía con el derecho de libertad económica contemplado en el artículo 112 del mismo texto constitucional que determina la libertad de las personas para establecer sus relaciones contractuales, solo limitándolas a través de principios atinentes al derecho ajeno y el orden público, tradicionalmente previstos en el artículo 6 del Código Civil; en este sentido, es de inferir que en virtud del acuerdo de arbitraje las partes que lo suscriben se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces de la jurisdicción ordinaria, siendo que este acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de dicha jurisdicción tal y como se prevé en la parte in fine del artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial. En atención a lo antes expuesto esta Sala Constitucional debe declarar ha lugar la solicitud de revisión constitucional de la sentencia N° 00838 dictada el 8 de diciembre de 2022 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia se ordena notificar  a la referida Sala Político Administrativa a los fines de que emita nuevo pronunciamiento.”

Lo cual fue una sentencia necesaria para restablecer la postura pro-arbitraje que tradicionalmente ha caracterizado a la jurisprudencia venezolana. Sin embargo, no dejamos de ver con preocupación la proliferación de decisiones de tribunales de instancia, e incluso de otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que por desconocimiento o arbitrariedad judicial, pretenden dejar nugatorio el derecho a una tutela arbitral efectiva al adoptar decisiones que no respetan los principios esenciales del arbitraje como medio adecuado para la solución de controversias.

3. Conclusiones

1. El arbitraje requiere una colaboración eficiente de todos los órganos del Poder Público que de una u otra manera pueden tener incidencia en la administración o sustanciación de procedimientos arbitrales.
2. El irrespeto al principio Kompetenz-Kompetenz vulnera el derecho a una tutela arbitral efectiva.
3. Ante sentencias definitivamente firmes que desconozcan el derecho fundamental al arbitraje, los particulares cuentan con el recurso de revisión constitucional como garantía.
4. La Sala Constitucional a través de su facultad discrecional de revisar la constitucionalidad de sentencias definitivamente firmes, ha afirmado su postura tradicional pro-arbitraje.