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El arbitraje internacional de inversiones y el artículo 422 de la Constitución ecuatoriana

El arbitraje internacional de inversiones y el artículo 422 de la Constitución ecuatoriana

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AUTOR: María Isabel Ortiz Nuques

BIOGRAFÍA: María Isabel Ortiz Nuques es abogada por la Universidad Católica Santiago de Guayaquil (2024). Ha trabajado en el área contencioso administrativa y de métodos de resolución alternativa de conflictos. Actualmente, es Secretaria de Tribunales Arbitrales en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil. Es miembro del comité ejecutivo de Ecuadorian Very Young Arbitration Practitioners (ECUVYAP).

Resumen:

El arbitraje internacional de inversiones en el Ecuador se ha visto caracterizado por etapas donde el Estado ecuatoriano muestra una mayor apertura para su aplicación como método de solución de conflictos, y otras que buscaban densincentivar el uso de esta forma de resolución de controversias. El presente artículo hace un breve resumen de estos periodos y examina la necesidad de modificar el texto del artículo 422 de la Constitución ecuatoriana.

Palabras Clave:

Arbitraje internacional | inversiones | Artículo 422

Los desarrollos en torno al arbitraje internacional de inversiones han variado significativamente durante el siglo XXI en Ecuador: desde tropiezos como distanciarse del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y denunciar los tratados bilaterales de inversión firmados hasta el 2017 [1], hasta aciertos notables como regresar al Convenio del CIADI [2] e incluir el arbitraje internacional de inversiones en las normas relativas a inversiones en el Ecuador.

El presente artículo busca realizar una breve descripción del arbitraje internacional de inversiones como un método de resolución de controversias en el Ecuador, desde la ratificación de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York), hasta el día de hoy, en el que la propuesta de reformar el artículo 422 de la Constitución (CRE) no fue aprobada dentro del referéndum del 21 de abril de 2024.

Que el Ecuador sea un foro ampliamente abierto al arbitraje internacional de inversiones sigue siendo un reto por cumplir. Incentivar el arbitraje internacional resulta beneficioso para fomentar la inversión extranjera y proteger la seguridad jurídica en el marco de dichas inversiones. Modificar el texto del artículo 422 de la Constitución es un avance pendiente y fundamental en favor de estos objetivos, en tanto la redacción del mismo ha resultado en diversas interpretaciones y generado tensiones en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

 

II. Los inicios del arbitraje internacional de inversiones en el Ecuador

A pesar de haber ratificado la Convención de Nueva York en 1962 [3], y de haber promulgado una Ley de Arbitraje Comercial en 1963 [4], el arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos no tuvo un uso generalizado en el Ecuador hasta la última década del siglo XX, mucho menos el arbitraje internacional. Como una evidencia de aquello, antes de 1990, Ecuador había firmado solamente tres tratados bilaterales de inversión (TBI): el TBI Ecuador- Alemania (1965), el TBI Ecuador-Suiza (1968) y el TBI Ecuador-Uruguay (1985) [5].

Con la Ley de Arbitraje y Mediación de 1997, esta forma de resolución de controversias comenzó a ser más utilizada. Poco después, la Constitución del Ecuador de 1998 otorgó un mayor reconocimiento al arbitraje. En contraste con los pocos TBI firmados hasta 1990, para el año 2000 Ecuador había firmado veintidós TBIs [6], esto correspondió no solo a una iniciativa por parte del Ecuador sino a una popularización general del arbitraje a nivel global .

La mayoría de los tratados suscritos por el Estado ecuatoriano contenían acuerdos de arbitraje que permitían arbitraje entre inversionistas y Estados, y todos preveían el arbitraje entre Estados.  En años posteriores, comenzaron a surgir las primeras demandas de arbitraje internacional de inversiones con Ecuador como demandado [7]. Poco después, empezaron a emitirse los primeros laudos arbitrales al respecto. En ciertos casos, se ha encontrado que el Estado ecuatoriano había incumplido con sus obligaciones. En otros casos, se han desestimado las pretensiones de los accionantes contra el Estado ecuatoriano.

 

III. El arbitraje internacional de inversiones ante la ambigüedad del ordenamiento jurídico ecuatoriano

La Constitución del año 2008 mantuvo el reconocimiento constitucional del arbitraje en su artículo 190, pero introdujo un artículo cuya redacción genera cuestionamientos acerca de la posibilidad de celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano “ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”. La redacción ambigua del artículo 422 establece una tensión que ha generado posturas diversas respecto al arbitraje internacional de inversiones en el Ecuador.

Actualmente se mantiene este texto, cuya redacción sugiere una concepción errada del constituyente respecto al arbitraje internacional, en tanto asocia el arbitraje internacional en disputas inversionista-Estado con el “ceder jurisdicción soberana”. Esta elección de términos es incompatible con el hecho que la facultad estatal de elegir solucionar controversias a través de mecanismos de arbitraje internacional es indiscutiblemente un acto que el Estado ecuatoriano realiza en el ejercicio de su soberanía. En este sentido, la redacción del artículo genera ambigüedades sobre el alcance y aplicación de dicha disposición constitucional.

Luego de la incorporación de este artículo al nuevo texto constitucional, el Estado ecuatoriano continuó tomando medidas opuestas al arbitraje internacional. En julio de 2009, el Estado ecuatoriano denunció el Convenio del CIADI, mediante el Decreto Ejecutivo No. 1823 [8]. Este decreto ejecutivo citó el artículo 422 de la Constitución como único fundamento para la denuncia. Luego de anunciar su retiro del CIADI, el gobierno ecuatoriano solicitó a la Corte Constitucional ecuatoriana la declaración de inconstitucionalidad de varios TBIs, en el año 2010.

La Corte Constitucional del Ecuador en el 2010, estimó que las disposiciones que permitían la solución de controversias entre inversores y Estados en los TBI eran inconstitucionales [9]. En la mayoría de los casos, también declaró inconstitucionales las disposiciones de arbitraje entre Estados, incluso cuando aquel supuesto no guardaba relación con el texto del 422.

El razonamiento detrás de aquellas decisiones evidenció una falta de uniformidad notable, ya que las disposiciones relativas al arbitraje entre Estados en el TBI China-Ecuador, por ejemplo, fueron aceptadas por la Corte [10] sin proporcionar una explicación razonada de por qué diferían de otros acuerdos que permitían el arbitraje entre Estados. Las actuaciones del Estado ecuatoriano en aquellos momentos, generaban incertidumbre y parecían buscar desincentivar el arbitraje internacional en la medida de lo posible.

 

IV. Arbitraje internacional de inversiones tras el 2011: Un cambio de actitudes necesario

Desde el 2011 en adelante, la postura del Estado ecuatoriano contra el arbitraje internacional empezó a modificarse. Dentro de estos avances, consta la incorporación del arbitraje internacional en las disposiciones de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera [11], aunque se hayan empleado ciertas consideraciones, como la obligación de designar organismos de arbitraje latinoamericanos y exigir el agotamiento de los procedimientos administrativos correspondientes [12].

La incorporación de disposiciones de arbitraje internacional en las leyes ecuatorianas reveló una intención de superar aquellos discursos y normas que generaron tensiones para el arbitraje internacional. Por otro lado, y de manera contradictoria, en 2017 el Pleno de la Asamblea Nacional aprobó la terminación de los TBI que continuaban vigentes tras el primer intento de dejar sin efecto los TBIs suscritos por Ecuador en años anteriores.

En 2021 se produjo otro paso significativo a favor del arbitraje internacional de inversiones, cuando el Ecuador se reincorporó al Convenio del CIADI [13]y la Corte Constitucional del Ecuador encontró que el Convenio no se encontraba dentro de aquellos instrumentos internacionales que requerían de la aprobación del poder legislativo. El mismo año se dictó el Reglamento de la Ley de Arbitraje y Mediación. El Reglamento aclaró aspectos importantes relacionados con el arbitraje internacional, como los requisitos para que las entidades públicas celebren acuerdos de arbitraje internacional y la ejecución de los laudos arbitrales internacionales.

Dicho lo anterior, el artículo 422 sigue siendo una fuente de tensiones para el arbitraje internacional. Un ejemplo reciente de aquello es el Dictamen 2-23-TI/23 [14] emitido en 2023, referente al Acuerdo de Asociación Comercial entre la República del Ecuador y la República de Costa Rica. El razonamiento expuesto por el voto de mayoría declaró la inconstitucionalidad del artículo 15.20 del Acuerdo, mismo que hacía referencia a la resolución de controversias a través de arbitraje internacional, al considerarlo como una cesión de jurisdicción soberana, citando el artículo 422.

Por otro lado, el voto salvado rechazó la noción de que el arbitraje internacional de inversiones suponga la cesión de jurisdicción soberana en el contexto de este artículo. De las interpretaciones expresadas en el dictamen se puede observar que el texto del artículo 422 y su redacción ambigua generan tensiones e interpretaciones diversas que pueden llegar a afectar el ordenamiento jurídico ecuatoriano en materia de arbitraje internacional.

 

V. El panorama actual para el arbitraje internacional de inversiones: el artículo 422 de la CRE como un obstáculo para superar.

A medida que han pasado los años, se han tomado medidas para incentivar el arbitraje internacional de inversiones o para reducir los impactos de políticas anteriores con posturas menos favorables al arbitraje. Dicho lo anterior, el texto del artículo 422 se mantiene como un reto a superar para consolidar la participación del Ecuador en un orden internacional que reconoce ampliamente el arbitraje internacional de inversiones como una forma de solucionar conflictos entre inversionistas extranjeros y Estados.

A inicios del presente año, el poder ejecutivo presentó una propuesta de referéndum, cuya pregunta “D” proponía una enmienda constitucional que sustituya el actual texto del artículo 422 por el siguiente texto: “Art. 422.- El Estado ecuatoriano podrá celebrar tratados o suscribir instrumentos internacionales que contemplen reglas de solución de controversias mediante arbitraje internacional, ya fuere en controversias de inversión o de índole contractual o comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; o en materias relacionadas con endeudamiento externo” [15]. Esta pregunta no logró obtener una mayoría de votos, por lo que el artículo 422 de la Constitución se mantiene con el actual texto.

Los resultados de la pregunta “D” pueden atribuirse a un desconocimiento de la población de lo que implica el arbitraje internacional en general, al ser una materia de complejidad, cuyos matices pueden llegar a no ser percibidos de manera fidedigna por quienes no manejan habitualmente la materia. Más aún, el texto actual del artículo 422 evidencia errores conceptuales importantes (como asociar la solución de controversias inversionista-Estado a través de arbitraje internacional con una cesión de jurisdicción) que se desprenden de un constituyente no familiarizado con los métodos de resolución de controversias inversionista-Estado.

Ante las tensiones y distintas interpretaciones que ha generado el artículo 422 a lo largo de su vigencia en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, la modificación de su texto es necesaria. Si bien la más reciente oportunidad de una enmienda con motivo del pasado referéndum fue perdida, una futura enmienda que refleje un mayor conocimiento de la materia y opte por un texto más claro puede afianzar el reconocimiento del Ecuador de arbitraje internacional en controversias inversionista-Estado, asegurando un foro más neutral y especializado para examinar las reclamaciones de inversionistas extranjeros.

REFERENCIAS

[1] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/05/26/ecuadorian-bits-termination-revisited-behind-scenes/

[2] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/ecuador-ratifies-icsid-convention

[3] https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXII-1&chapter=22&clang=_en

[4] https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/article/view/561

[5] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/61/ecuador

[6] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/61/ecuador

[7] Algunos ejemplos de estos primeros casos de arbitraje fueron Occidental v. Ecuador (I) en 2002, Encana v. Ecuador en 2003 y Duke Energy v. Ecuador en 2004.

[8] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/denunciation-icsid-convention-ecuador

[9] Como ejemplos de aquello, se pueden observar los dictámenes No. 023-10-DTI-CC, 029-10-DTI-CC, 031-10-DTI-CC y 035-10-DTI-CC, emitidos en el año 2010.

[10] http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUyMDIzJywgdXVpZDonNmJkYzJhNzEtNDM0NS00ZjVlLTg3NzgtMzJhMjQ2MGU3OGI2LnBkZid9

[11] https://investmentpolicy.unctad.org/investment-policy-monitor/measures/3056/ecuador-new-public-private-partnership-act

[12] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/02/19/the-new-ecuadorian-ppp-act-a-new-opportunity-for-foreign-investment-some-caveats-regarding-arbitration/

[13] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/ecuador-signs-icsid-convention

[14] http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic4MmMwODkzOC0xMWFkLTQzZDctYmVmOS04MDM1YjFhNDVmZDEucGRmJ30=

[15] http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic4MmMwODkzOC0xMWFkLTQzZDctYmVmOS04MDM1YjFhNDVmZDEucGRmJ30=

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Las consecuencias de la ilegalidad de una inversión, a la luz del caso Worley c. Ecuador

Las consecuencias de la ilegalidad de una inversión, a la luz del caso Worley c. Ecuador

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AUTORES: Carlos Elías Correa García y Karla Saneli Condo Jaya

BIOGRAFÍA: Carlos Correa y Karla Condo trabajan en la firma Coronel & Pérez, desarrollando su práctica en las áreas de derecho comercial y arbitraje. Los autores son estudiantes de pregrado de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UEES) y, desde 2022, son miembros del Equipo de Arbitraje de la UEES. Han participado en concursos nacionales e internacionales de arbitraje comercial y de inversiones.

Resumen:

Para determinar su jurisdicción ratione materiae, un tribunal de arbitraje internacional debe calificar la inversión como «protegida» bajo el APPRI aplicable. Entre otros elementos, el tribunal debe verificar que la inversión cumpla con el requisito de legalidad. En ese orden de ideas, a partir del caso Worley c. Ecuador, en el presente artículo se examinarán los estándares aplicados por los tribunales internacionales para determinar la legalidad de una inversión. Especialmente, se analizará la práctica internacional cuando existe —o no— una «cláusula de cumplimiento de legalidad» inserta dentro del APPRI. Asimismo, se revisará si la ilegalidad sobrevenida de la inversión es una cuestión de admisibilidad o de méritos.

Palabras Clave:

Arbitraje internacional de inversión | corrupción | ilegalidad de una inversión | jurisdicción ratione materiae.

El 22 de diciembre de 2023, se dictó el laudo final en el procedimiento arbitral CPA No. 2019-15 entre Worley International Services Inc. («Worley») y La República del Ecuador («Ecuador»). El Tribunal Arbitral, integrado por Bernard Hanotiau, Andrés Rigo Sureda y Brigitte Stern, rechazó las pretensiones de Worley por considerar que había un «patrón de ilegalidad y mala fe» que afectaba directamente el núcleo de la inversión de Worley desde su inicio y que, además, existió corrupción ulterior durante la operación de la inversión. [1]

A continuación, examinaremos con mayor detalle este laudo arbitral, centrándonos en los dos problemas jurídicos mencionados anteriormente: por un lado, el efecto de la existencia de ilegalidades al inicio de una inversión y, por otro, la consecuencia de la presencia de ilegalidades durante la ejecución de la inversión.

 

I. Antecedentes del caso

Durante los años previos a la llegada de Worley a Ecuador, el país implementó una serie de políticas económicas enfocadas en el desarrollo de sectores estratégicos, especialmente petróleo y gas.[2] La implementación de estas políticas se materializó en dos proyectos importantes: la construcción de la Refinería del Pacífico y la repotenciación de la Refinería de Esmeraldas, con el objetivo de modernizarla y extender su vida útil.

Para llevar a cabo estos proyectos, Ecuador lanzó licitaciones internacionales en busca de inversionistas con experiencia en la industria energética. En marzo de 2011, Worley fue seleccionada como directora del proyecto (project manager) de la Refinería del Pacífico y, en noviembre de ese mismo año, suscribió un acuerdo para la prestación de servicios de gestión. Simultáneamente, en 2011, Worley también se adjudicó un contrato —celebrado con Petroecuador— para la supervisión y gestión del programa de repotenciación de la Refinería de Esmeraldas.[3] Tanto en este caso, como con respecto a la Refinería del Pacífico, Worley utilizó a la empresa ecuatoriana Tecnazul como subcontratista para la ejecución de los trabajos.

Un tercer proyecto adicional, en el que Worley fungió como project manager para la inspección técnica y supervisión de las obras, fue la Planta de Machala.[4] Por otra parte, Worley también participó en el Proyecto Monteverde, en el que si bien presentó una propuesta que fue aceptada por Petroecuador, no llegó a suscribir un acuerdo formal.[5]

Durante abril de 2016, se filtraron los famosos «Panama Papers», que revelaron entidades offshore vinculadas a empleados de Petroecuador, entre ellos Carlos Pareja y Álex Bravo.[6] Como resultado, en Ecuador se iniciaron investigaciones relacionadas con presuntos actos de corrupción. En octubre de 2016, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de Ecuador emitió un comunicado en el que solicitaba que Petroecuador suspendiera los pagos a las empresas mencionadas en la filtración, entre ellas Tecnazul. Aunque no se hacía referencia directa a Worley —según alegó esta última— Petroecuador habría suspendido los pagos sobre la base de esta comunicación.

En consecuencia, Worley interpuso una demanda ante la Corte Permanente de Arbitraje («CPA»), alegando que Ecuador incumplió sus obligaciones en virtud del Tratado Bilateral de Inversiones entre dicho país y Estados Unidos de 1993, debido a la falta de pago de los servicios prestados por la empresa y a la iniciación de campañas de acoso mediante investigaciones y procedimientos judiciales.[7] Por su parte, Ecuador rebatió, aduciendo que Worley y Tecnazul cometieron actos de fraude y corrupción durante la incepción y a lo largo de la operación de la inversión, lo que, entre otras razones, dio lugar a la suspensión de pagos.[8]

 

II. La ilegalidad al inicio de la inversión

Para que un tribunal arbitral pueda determinar su jurisdicción ratione materiae, debe calificar la inversión como «protegida» bajo el APPRI [9] aplicable.[10] Entre otros elementos, el tribunal debe verificar el cumplimiento del estándar de legalidad de la inversión. Este es un estándar implícito en todo APPRI, de tal forma que, cuando no existe una «cláusula de legalidad» inserta dentro del APPRI, se aplica como un principio general de derecho, derivado de la doctrina de las «manos limpias».[11]

Por regla general, en ausencia de una cláusula de legalidad, los tribunales tienden a caracterizar una inversión como «ilegal» cuando se realiza deliberadamente con fines fraudulentos o se obtiene mediante declaraciones fraudulentas. Es decir, el criterio que se suele seguir es que la conducta al realizar la inversión resulte manifiestamente contraria a los principios del derecho nacional o internacional. Así pues, la comisión de actos de corrupción y de conductas fraudulentas o engañosas para cometer abusos de derecho priva al tribunal de jurisdicción.[12]

En línea con lo anterior, en el caso que nos ocupa, Ecuador alegó que, en el momento de incepción de la inversión de Worley, existió tráfico de información confidencial entre la empresa y un representante de una consultora que participó en la negociación del contrato de Refinería del Pacífico y que, posteriormente, fue contratado por Worley como consultor. Con respecto a esta alegación, el Tribunal Arbitral consideró que Worley, efectivamente, obtuvo condiciones más favorables de las que hubiera recibido si el contrato hubiera resultado de una transacción equilibrada (arms lenght transaction).[13]

Por otro lado, Ecuador también argumentó que Worley siempre tuvo la intención de incumplir el límite legal de subcontratación —durante la ejecución de la inversión correspondiente a la Refinería de Esmeraldas y la Planta de Machala— el cual, en el momento de la firma de los contratos, sólo permitía una subcontratación máxima del 30%. El Tribunal Arbitral determinó que esta conducta engañosa violaba el principio de buena fe del derecho internacional y constituía misrepresentation.[14]

Sin embargo, la consecuencia jurídica de que una inversión no sea calificada como «legal» cuando este requisito no está expresamente previsto por el APPRI aplicable, no siempre se ha traducido en la privación de jurisdicción del tribunal. En algunos casos, se ha llegado a revisar el fondo de la disputa.[15] Por otro lado, hay algunos APPRI que, dentro de la definición de inversión, incluyen expresamente cláusulas de conformidad con la legalidad.[16] Estas cláusulas suelen estar incluidas dentro de la disposición sobre el alcance de protección del tratado.

Pues bien, en esos casos, la legalidad de la inversión suele observarse como un requisito que afecta a la jurisdicción ratione voluntatis, ya que los tribunales arbitrales suelen interpretar que la inclusión de estas cláusulas obedece a la intención de los Estados contratantes de condicionar el acceso al foro arbitral al cumplimiento de la normativa doméstica.[17] De esta forma, se impone un estándar que no sólo implica que la inversión no sea manifiestamente contraria a las normas de orden público del Estado anfitrión o a los principios del Derecho Internacional, sino el pleno cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico nacional.[18]

En Inceysa c. El Salvador, al igual que en el caso que nos ocupa, El Salvador planteó una objeción a la jurisdicción alegando que la inversión era ilegal porque hubo misrepresentation por parte del inversor durante una licitación pública. En ese caso, al momento de examinar la adecuación de la inversión al derecho salvadoreño, el tribunal optó por establecer la existencia de una violación a principios generales del derecho en lugar de una vulneración específica al derecho interno. En cambio, en el caso Worley, además de determinar la existencia de actos de corrupción que infringían normas de orden público del derecho ecuatoriano, el Tribunal Arbitral consideró que se había violado la Ley de Contratación Pública («LSNCP») al subcontratar en porcentajes superiores a los permitidos por ésta. Lo último, incluso, pese a que el TBI entre Ecuador y Estados Unidos no contenía una cláusula de legalidad.

 

III. La ilegalidad durante la ejecución de la inversión 

En el caso que nos ocupa, Ecuador también alegó que se produjeron violaciones a la legalidad de la inversión durante el proceso de ejecución de los contratos, de manera que se adjudicaron a Worley contratos complementarios que alcanzaron un valor superior al 70% del monto del contrato inicial, en violación de la LSNCP. Por regla general, las violaciones del derecho interno del Estado receptor de las inversiones que se producen una vez que la inversión ya se ha consolidado en dicho Estado, no la excluyen de la cualidad de «inversión protegida» y, por tanto, no privan al tribunal de jurisdicción ratione materiae.[19]

En el caso examinado, Worley consideraba que esta cuestión debía resolverse como un problema de fondo, mientras que Ecuador sostenía que debía resolverse como un asunto de jurisdicción o, al menos, como una cuestión que afectaba a la admisibilidad de la demanda.[20] Al final, el Tribunal Arbitral concluyó que la ilegalidad sobrevenida de la inversión, es decir, aquella que no se ha producido durante el establecimiento de la inversión, hace que una reclamación sea inadmisible.[21]

Sin embargo, los autores de estas líneas coinciden más bien con la opinión disidente de la árbitro Brigitte Stern, que considera que la ilegalidad sobrevenida de la inversión debe analizarse como una cuestión de fondo. La razón es que —tal como opina la árbitro Stern— las cuestiones de admisibilidad representan una categoría que suele limitarse a defectos procesales que, en cualquier caso, son subsanables, lo que presupone la jurisdicción del tribunal.[22]

 

IV. Conclusión

En suma, para calificar una inversión como “protegida” —a efectos de determinar su jurisdicción ratione materiae —, los tribunales de arbitraje internacional deben revisar la legalidad de la inversión. En la práctica internacional se suele aceptar que, en ausencia de una cláusula de legalidad expresa, la inversión se considera “ilegal” únicamente cuando su implantación o incepción en el Estado Receptor ha sido consecuencia de infracciones manifiestas a los principios del derecho nacional o internacional. Por el contrario, cuando el APPRI aplicable incluye una cláusula de legalidad, esto conlleva que la implantación de la inversión debe realizarse en cumplimiento estricto y cabal del ordenamiento jurídico. En ese sentido, cuando la inversión incumple los parámetros de legalidad desde su inicio, esto repercute en la jurisdicción del tribunal arbitral. Sin embargo, cuando la ilegalidad sobreviene a la incepción de la inversión, la práctica arbitral no es unánime respecto a si aquello se trata de asunto de admisibilidad o debe analizarse en la fase de méritos.

 

REFERENCIAS

[1]  Worley International Services Inc. c. República del Ecuador, Caso CPA No. 2019-15, Laudo Final del 22 de diciembre de 2023, párr. 506. (en lo sucesivo, «Worley c. Ecuador«).

[2] Worley c. Ecuador, párr. 66-69.

[3] En el transcurso del proyecto de la Refinería de Esmeraldas, Worley y Petroecuador —la empresa petrolera estatal— suscribieron seis acuerdos complementarios que ampliaron el alcance del trabajo de Worley y aumentaron exponencialmente el valor del contrato. La repotenciación concluyó en diciembre de 2015 con la reapertura de la refinería. Worley c. Ecuador, párr. 91-93.

[4] Este proyecto se ejecutó en dos fases bajo un contrato principal, junto con varios acuerdos complementarios que incrementaron la remuneración de Worley. Worley c. Ecuador, párr. 98.

[5] A pesar de ello, Worley trabajó en el proyecto desde diciembre de 2015 hasta abril de 2016, fecha en la que Petroecuador finalmente solicitó la terminación prematura de los servicios. Worley c. Ecuador, párr. 102-107.

[6] Worley c. Ecuador, párr. 108-115.

[7] Según Worley, por ejemplo, la Contraloría General del Ecuador emitió resoluciones en las que responsabilizó a la empresa por sus actuaciones en la gestión de los proyectos en los que participó, mientras que el Servicio de Rentas Internas («SRI») emprendió una serie de auditorías fiscales que derivaron en reclamos por impuestos no pagados. Worley c. Ecuador, párr. 128-136.

[8] Worley c. Ecuador, párr. 146-230.

[9] Acuerdo de Promoción y Protección recíproca de Inversiones («APPRI»).

[10] A efectos de realizar dicha calificación, los tribunales arbitrales suelen aplicar un régimen de examinación dual denominado como «double barrelled test» (o double key-hole test), analizando, por un lado, la concurrencia de los elementos objetivos de una inversión (i.e. mediante el conocido Salini Test) y, por otro lado, el cumplimiento de la definición de inversión establecida en el APPRI aplicable.

[11] En ese sentido se pronunció, por ejemplo, en Phoenix Action c. República Checa, a pesar de que el APPRI contenía una cláusula de legalidad de la inversión, el tribunal arbitral afirmó que la calificación de una inversión como «protegida» implicaba que la misma sea «legal». Phoenix Action Ltd. c. República Checa, Caso CIADI No. ARB/06/5, Laudo Final del 15 de abril del 2009, párr. 101. Así también lo afirmó el tribunal arbitral de Worley c. Ecuador, párr. 301-307.

[12] Gustav F W Hamester GmbH & Co KG c. República de Ghana, Caso CIADI No. ARB/07/24, Laudo del 18 de junio 2018, párr. 123.

[13] Worley c. Ecuador, párr. 346.

[14] Worley c. Ecuador, párr. 318-420.

[15] Por ejemplo, en Plama c. Bulgaria, el tribunal arbitral estimó que, a pesar de que bajo el derecho interno el evento contrario a la legalidad era suficiente para viciar el consentimiento de Bulgaria a la realización de la inversión, no privaba al tribunal de jurisdicción y, en su lugar, volvía inadmisible la reclamación. Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, Caso CIADI No. ARB/03/24, Decisión sobre Jurisdicción del 8 de febrero 2005, párr. 126-130 y 228-230; Ibid., Laudo de Fondo del 27 de agosto de 2008, párr. 97-148.

[15] Al respecto, el TBI entre Canadá y Costa Rica, que en su Artículo I (g) define inversión como aquel activo de propiedad o bajo control directo o indirecto de una persona natural o jurídica inversionista de otro Estado Parte, realizada en el territorio de otro Estado Parte conforme a su derecho. Otros APPRI contienen el requisito de legalidad dentro de las cláusulas de protección, por ejemplo, el TBI entre Alemania y Filipinas de 1997, en su Artículo 3 (1) o el TBI entre España y El Salvador de 1995, en su Artículo 3 (1).

[15] La importancia que los tribunales le han dado al requisito de legalidad de la inversión es tal que, de hecho, con el propósito de esclarecer la intención de los Estados contratantes, han analizado los trabajos preparatorios de los APPRI para determinar si la intención de los signatarios era o no limitar el alcance de la protección únicamente a aquellas inversiones realizadas de conformidad con la legislación nacional.

[15] Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de Filipinas, Caso CIADI No. ARB/03/25, Laudo Arbitral del 16 de agosto de 2007, párr. 394; Alasdair Ross Anderson et al c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB(AF) /07/3 Laudo de 19 de mayo de 2010, párr. 57-59.

[15] Heiskanen. V., Ménage á trois? Jurisdiction, Admissibility and Competence in Investment Treaty Arbitration, ICSID Review, 2013, p. 11.

[15] Worley c. Ecuador, párr. 309.

[15] Worley c. Ecuador, párr. 486-505.

[15] Worley c. Ecuador, párr. 316.

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¿Adiós al problema sin fin?: un breve comentario sobre el proceso de consulta de norma Nº 34-23-CN

¿Adiós al problema sin fin?: un breve comentario sobre el proceso de consulta de norma Nº 34-23-CN

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AUTOR: Felipe Castro Zurita

BIOGRAFÍA: N/A

Resumen:

En el caso 34-23-CN, se ha consultado a la Corte Constitucional si el artículo 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación es contrario a la Constitución por permitir la ejecución de laudos extranjeros sin homologación previa. En el presente texto se realiza un breve comentario sobre la fundamentación de la jueza consultante y lo que prescribe la Convención de Nueva York sobre el proceso de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Palabras Clave:

Laudo extranjero | homologación | Convención de Nueva York

Como antecedentes del proceso de consulta de norma Nº 34-23-CN ante la Corte Constitucional del Ecuador, la compañía Salzgitter Mannesmann Internacional presentó una demanda de ejecución de laudo extranjero ante la Unidad Judicial Civil con sede en la parroquia Iñaquito, con número de proceso 17230-2023-13207. La jueza de la causa elevó consulta de norma ante la Corte Constitucional respecto del artículo 42 de la LAM, por supuestamente contravenir el derecho a la defensa y la normativa internacional al haberse eliminado el proceso de homologación de laudos extranjeros. Específicamente, la jueza consultante indica que, bajo la normativa ecuatoriana actual

no habría necesidad de efectuar procedimiento de homologación alguno a los laudos extranjeros, ni siquiera acreditar su autenticidad; lo cual contradice la normativa internacional que dispone al ejecutor que, al momento de requerir el reconocimiento y ejecución del laudo, está obligado a acreditar la autenticidad y ejecutoriedad de éste, violando el debido proceso, en la garantía de la defensa, puesto que le quita la imposibilidad, de verificar que el Laudo Arbitral Internacional, haya cumplido con la normativa tanto internacional como nacional, y que entre ellas sean compatibles.

Es cierto que el marco normativo ecuatoriano vigente referente no requiere que los laudos extranjeros sean homologados previo a su ejecución. Esa fue la intención del legislador al eliminar la frase “laudos arbitrales” de los artículos 102 a 106 del COGEP a través de la Ley Orgánica de Fomento Productivo promulgada en 2018. Ello revivió el último inciso del artículo 42 de la LAM, según el cual los laudos arbitrajes extranjeros se ejecutan de la misma forma que los laudos nacionales. Posteriormente, el Reglamento a la LAM dejó en claro en su artículo 15 que los laudos extranjeros “serán ejecutados ante el mismo juez y de la misma forma que los laudos dictados en un procedimiento de arbitraje nacional, sin que se exija previamente un proceso de homologación”.

Ahora bien, a diferencia de lo indicado por la jueza consultante, ello no contraviene la Constitución y mucho menos el derecho internacional público.

La Convención de Nueva York de 1958 es el instrumento multilateral más exitoso en materia de derecho comercial internacional. Este instrumento establece un marco general para la incorporación de los laudos extranjeros en el sistema jurídico de los Estados parte. Uno de sus principales objetivos es unificar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros y así eliminar el problema del doble exequatur.

En este sentido, la Convención de Nueva York consagra una serie de principios sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. El instrumento permite una interpretación favorable en cuanto a su ejecución, lo que quiere decir que existe un sesgo a favor de la ejecución. Si existen varias interpretaciones posibles, las cortes nacionales deben escoger el significado que favorezca el reconocimiento y ejecución del laudo.

En esa línea, el artículo III de la Convención establece lo siguiente: 

Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.

Esta disposición indica que la Convención no impone un procedimiento para la ejecución de laudos extranjeros a los Estados parte, y, por el contrario, permite que cada Estado lo fije conforme a las necesidades domésticas. Sin embargo, lo que sí hace la Convención es establecer que el procedimiento de reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero no puede ser más riguroso que el que el Estado propone para un laudo nacional. Entonces, la Convención solo establece un techo para las disposiciones locales en cuanto a la ejecución de laudos extranjeros.

Si se desconoce este marco normativo y sus principios para la ejecución de laudos extranjeros, un Estado parte de la Convención de Nueva York estaría violando el derecho internacional público. Por lo tanto, muy al contrario de lo indicado por la jueza consultante, el derecho ecuatoriano se encontraba violando el derecho internacional público cuando estableció requisitos más rigurosos que los de la Convención de Nueva York —y que aquellos para ejecutar un laudo doméstico— para la ejecución de un laudo extranjero. Evidentemente, los requisitos de homologación establecidos en los artículos 102 a 106 del COGEP imponían una carga más gravosa a la parte que intentaba la ejecución del laudo, pues, por ejemplo, le imponían la carga de la prueba sobre los requisitos para la homologación del laudo, cuando la Convención de Nueva York exige que sea quien se opone a la ejecución quien tenga la carga de la prueba.

En definitiva, al establecer un proceso de ejecución de laudos extranjeros flexible —sin la necesidad de homologación previa— el derecho ecuatoriano es totalmente acorde al derecho internacional público y el tratado internacional más relevante en la materia. Además, no existe razón alguna para determinar que dicho procedimiento contraviene el derecho a la defensa.

En los próximos días, el Instituto Ecuatoriano de Arbitraje, en conjunto con USFQ Law Review, presentarán un amicus curiae en esta y otra causa donde se discute el asunto de la homologación. En dicho amicus curiae, este y otros argumentos a favor de la ejecución directa de laudos extranjeros se desarrollan con mayor profundidad.

La Corte Constitucional tiene la oportunidad de darle fin a este problema que ha tenido como consecuencia que los jueces demoren e incluso nieguen la ejecución directa de laudos arbitrales extranjeros.

REFERENCIAS

  • Corte Constitucional, Caso No. 34-23-CN, Auto de Tribunal de Sala de Admisión, 15 de diciembre de 2023.
  • Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 1958.
  • International Council for Commercial Arbitration, Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958, 2013.
  • Ley de Arbitraje y Mediación. Registro Oficial 417 de 14 de diciembre de 2006, reformada por última vez el 21 de agosto de 2018.
  • Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación. Registro Oficial Suplemento 524 de 26 de agosto de 2021.

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La Sentencia 2822-18-EP/23 de la Corte Constitucional y la prueba en arbitraje

La Sentencia 2822-18-EP/23 de la Corte Constitucional y la prueba en arbitraje

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AUTORA: Haly Tran Guevara

BIOGRAFÍA: Asistente Legal en Almeida Guzmán & Asociados. Estudiante de cuarto año de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito.

Resumen:

La Corte Constitucional ha delimitado el alcance de revisión que puede hacer el presidente de la Corte Provincial sobre la causal de la práctica de prueba, lo cual de ninguna manera le permite revisar sobre el fondo. El formalismo que existe en el marco de la justicia ordinaria con relación al ámbito probatorio, no tiene asidero alguno el arbitraje.

Palabras Clave:

Cláusula arbitral | patología | Kompetenze-Kompetenze

En el Ecuador ha existido un constante roce procesal entre la justicia ordinaria y el arbitraje. En numerosas ocasiones, se ha intentado aplicar formalidades propias de la justicia ordinaria durante el proceso arbitral, mediante las acciones de nulidad e incluso a través de la acción extraordinaria de protección (“AEP”). Consecuentemente, la Corte Constitucional (“la Corte”) ha emitido varias sentencias al respecto, que esclarecen los principios que rigen a la prueba en arbitraje. No obstante, el asunto no está zanjado, quizás porque permanece una falta de interiorización de la naturaleza del arbitraje en los usuarios de este sistema, o por simple desconocimiento de las sentencias y doctrina existentes al respecto.

Cómo olvidar cuando en una decisión adoptada por la Corte Provincial de Justicia, el Presidente de la Corte declaró la nulidad de un laudo arbitral al determinar que en la audiencia no se practicó la prueba en la forma establecida por el Código Orgánico General de Procesos (“COGEP”) [1]. Asimismo, un juez constitucional declaró la nulidad de un proceso arbitral vía medidas cautelares [2]. Estas malas prácticas claramente desnaturalizan el proceso arbitral y lo vuelven obsoleto y una opción poco deseable.

Recientemente, en el caso 2022-18-EP se presentó una acción de nulidad basada en el argumento de que el tribunal arbitral habría valorado erróneamente la prueba en ese proceso. Al resolver la acción de nulidad, el presidente de la Corte Provincial de Pichincha revisó el contenido de la demanda arbitral con el fin de determinar los medios que, a su juicio, permitirían resolver el fondo de la controversia [3]. En específico, el presidente de la Corte Provincial analizó la pertinencia de que el tribunal hubiera rechazado una prueba en el procedimiento arbitral, sopesando su relevancia respecto de las pretensiones de la demanda. Es decir, realizó una valoración de fondo respecto de las pruebas que consideraba útiles en el proceso.

El accionante interpuso una acción extraordinaria de protección contra la sentencia emitida por el presidente de la Corte Provincial de Pichincha. Al resolver tal AEP, la Corte Constitucional emitió la Sentencia 2822-18-EP/23 que analiza principalmente dos puntos: (i) las reglas aplicables a la prueba dentro del arbitraje y (ii) sus efectos en la acción de nulidad.

Primero, en cuanto a las reglas aplicables a la prueba dentro del arbitraje, la Corte se refiere, por un lado, a la convencionalidad y, por otro, a la flexibilización de las formalidades probatorias. En cuanto a la convencionalidad [4], la Sentencia 2822-18-EP/23 incluye un orden claro en el cual se debe entender la prueba en arbitraje:

 

  1. En primer lugar, y acorde al principio de autonomía de la voluntad, se preferirán las reglas que las partes han pactado en el convenio arbitral o por referencia al reglamento del centro pactado.
  2. En segundo lugar, se tomarán en cuenta las regulaciones adoptadas por el mismo tribunal. Cabe destacar que se ha hecho énfasis en el hecho de que se puede incorporar normas soft law comunes a los procedimientos arbitrales, como las Reglas de la IBA sobre la Práctica de la Prueba [5].
  3. Por último, se podrán aplicar supletoriamente otras normas adjetivas del sistema ordinario, como el COGEP, siempre que no contravengan la naturaleza del arbitraje [6].

 

Este orden es consonante con lo que establece el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación al respecto [7].  Al observar este orden, mal se puede suponer una supuesta necesidad de remitir la valoración y práctica de la prueba directamente a las normas procesales aplicables a los procesos judiciales, como el COGEP.

Ahora bien, en cuanto a la flexibilización de las formalidades probatorias, la Corte reconoce que la esencia del arbitraje radica en su agilidad y flexibilidad. Así, el formalismo que existe en el marco de la justicia ordinaria con relación al ámbito probatorio, no tiene asidero alguno el arbitraje. Por ende, la propia Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) permite al tribunal fijar el término en el que se practicarán las pruebas, ordenar la práctica de prueba y diligencias de esclarecimiento de hecho, y establecer las reglas aplicables a la práctica de prueba [8].

En este sentido, la Corte ha insistido en los principios de la autonomía de la voluntad [9] y de alternatividad del arbitraje [10], pues determinó que el reconocimiento del arbitraje a nivel constitucional implica un pleno entendimiento de un sistema alternativo con normas y procedimientos propios [11], sin dejar de lado el respeto al debido proceso, a la igualdad de las partes y a la oportunidad de contradicción [12].

Por ello, la Corte estableció que la regulación de la prueba en arbitraje deberá respetar la convencionalidad y flexibilidad, siempre que se cumplan estos tres momentos: (i) análisis de pertinencia por parte del Tribunal; (ii) orden y práctica de dichos medios de prueba cuando por su naturaleza sea necesario practicarlas; y, (iii) valoración de los medios de prueba plasmada en el laudo [13]. Con ello, se garantiza la flexibilidad del arbitraje y se refuerza la intolerancia frente a la intromisión inoportuna de la justicia ordinaria en el procedimiento arbitral.

Segundo, en cuanto a la prueba y las causales de nulidad, en la Sentencia 2822-18-EP/23 la Corte delimitó una vez más el alcance de la revisión que debe hacer el presidente de la Corte Provincial al ejercer su competencia con relación a la acción de nulidad y la importancia de la taxatividad de las causales de la acción de nulidad [14]. Así, la Corte establece que por medio de la acción de nulidad no se debe que revisar el fondo de la decisión, sino que “esta acción supone un control limitado a verificar vicios que puedan afectar el debido proceso arbitral” [15]. Es decir, si bien al invocar el artículo 31 de la LAM se activa la competencia del juzgador dentro de la acción de nulidad, de ninguna manera este puede extralimitarse en sus funciones.

La Corte concluyó que el presidente de la Corte Provincial “vulneró el derecho al debido proceso en la garantía de cumplimiento de normas y derechos de las partes al valorar la admisibilidad de la prueba” [16]. Justamente, el artículo 22 de la LAM, establece que es el tribunal arbitral el competente para realizar un análisis de pertinencia de las diligencias probatorias solicitadas por las partes.

La Sentencia 2822-18-EP/23 emitida por la Corte Constitucional el pasado 13 de septiembre, representa una herramienta importante para el arbitraje. Recoge varias sentencias constitucionales sobre la prueba y la naturaleza del arbitraje, sintetiza los principios aplicables a la prueba y aclara cómo debe practicarse y entenderse. Un correcto entendimiento del arbitraje evita las prácticas inadecuades que entorpecen la celeridad y correcta sustanciación de los procesos, así como las intromisiones innecesarias de la justicia ordinaria.

REFERENCIAS

[1] Proceso No. 17100-2021-00021.
[2] Proceso 23281-2023-00777.
[3] Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 2822-18-EP/23, 13 de septiembre de 2023, párr. 56.
[4] Ibid, párr. 29.
[5] Ibid, párr. 30.
[6] Ibid., párr. 33.
[7] Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, art. 10.
[8] Ley de Arbitraje y Mediación, arts 22, 23 y 38.
[9] Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 2573-17-EP/21, 25 de agosto de 2021, párr. 59.
[10] Constitución de la República del Ecuador, art. 190.
[11] Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 707-16-EP/21, 8 de diciembre de 2021, párr. 47.
[12] Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 2822-18-EP/23, 13 de septiembre de 2023, párr. 34.
[13] Ibid, párr. 35.
[14] La Corte Constitucional justamente reconoce la importancia de la taxatividad de las causales de nulidad en las sentencias 323-13-EP/19 y 31-14-EP/19.
[15] Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 2520-18-EP/23, 24 de mayo de 2023, párr. 46.
[16] Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 2822-18-EP/23, 13 de septiembre de 2023, párr. 61

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El kompetenz-kompetenz en el derecho comparado: un lindero desdibujado

El kompetenz-kompetenz en el derecho comparado: un lindero desdibujado

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AUTORA: Karla Saneli Condo Jaya

BIOGRAFÍA: Estudiante de cuarto año de la Facultad de Derecho, Política y Desarrollo de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo. Miembro del Equipo de Arbitraje y Propiedad Intelectual de la Universidad. Correo electrónico: kcondo@uees.edu.ec

Resumen:

El principio kompetenz – kompetenz implica que los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia. Sin embargo, el contenido y alcance de este principio varía dependiendo de la jurisdicción y el sistema de Derecho en el cual nos encontremos. En el Ecuador, la Corte Constitucional ha sido clara en establecer que los jueces únicamente pueden verificar la existencia del convenio arbitral, sin poder verificar su objeto, alcance o validez. Esta es una realidad contrastante con la de ciertos países del common law. El presente artículo compara el contenido que ha dado la Corte Constitucional al principio kompetenz – kompetenz con aquel de le han otorgado ciertos países del common law, mediante una revisión de la jurisprudencia de la Corte Suprema Canadiense.

Palabras Clave:

kompetenz-kompetenz | common law.

 

El principio kompetenz-kompetenz es la facultad de los árbitros de decidir acerca de su propia competencia. En su vertiente negativa, el mismo trae implícito que los suscriptores de un convenio arbitral no someterán las disputas alcanzadas por éste a la justicia ordinaria. 

En el Ecuador, la Corte Constitucional (en adelante “CC”) ha dotado de contenido a este principio, estableciendo, a través de diversas sentencias, que cuando se presenta la excepción de existencia de convenio arbitral, lo único que la justicia ordinaria debe hacer es correr traslado a la contraparte con el objetivo de verificar que la controversia que se está poniendo en su conocimiento está amparada por un convenio arbitral sin poder pronunciarse, en ningún caso, acerca de la validez o el alcance del mismo. 

Así lo ha recogido la CC al conocer distintas acciones extraordinarias de protección. Así, en Sentencia No. 1758-15-EP/20” [1], en el marco de una acusación particular presentada ante un juez contravencional por una persona natural en virtud de un contrato de gestión de compraventa de vehículo firmado entre esta y una fiduciaria, la CCE menciona que, ante el planteamiento de una excepción previa de existencia de convenio arbitral por parte de la fiduciaria, lo que debió hacer el juez era verificar la existencia de convenio arbitral conforme la misma fuere probada por las partes, y no pronunciar sentencia declarando nula la cláusula arbitral. 

En la sentencia No. 1737-16-EP/21 [2] donde la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Provincial del Guayas, en el marco de una apelación a un auto donde se aceptaba la excepción de existencia de convenio arbitral, se pronunció declarando que la cláusula arbitral era patológica y por lo tanto inejecutable, la CC recalcó que la verificación del cumplimiento de los requisitos del convenio arbitral le correspondía exclusivamente al tribunal arbitral. 

Asimismo, mediante sentencia No. 707-16-EP/21 [3] la CC reconoce que los jueces de primera instancia y de la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Manabí vulneraron la garantía del juez competente al desconocer la existencia del convenio arbitral y calificarlo de potestativo, respectivamente. 

En conclusión, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional establece un apego irrestricto al kompetenz- kompetenz donde solamente el árbitro puede decidir sobre la validez y el alcance el convenio arbitral, siendo que el juez únicamente puede, ante la presentación de una excepción de existencia de convenio arbitral, decidir en base a pruebas a cerca de la existencia del mismo. El juez no puede calificar si un convenio arbitral es nulo, inválido o patológico, pues esta labor queda reservada únicamente para el árbitro. 

Sin embargo, existen otras legislaciones que, si bien establecen al kompetenz- kompetenz como regla general, dándole preferencia al árbitro para decidir acerca de su propia competencia, también establecen excepciones en las que un juez puede decidir sobre la eficacia o validez del convenio arbitral.

Este es, por ejemplo, el caso canadiense, que revisaremos a través de distintas sentencias de la Corte Suprema de Canadá. De primera mano, el Código de Procedimiento Civil de la provincia de Québec establece que los jueces, al conocer controversias sobre las cuáles exista una cláusula arbitral, deben referir las mismas a arbitraje y dejar que el árbitro decida sobre su propia competencia [4].

No obstante, en el caso Dell Computer c. Unión de Consumidores [5], la Corte Suprema Canadiense destaca que pueden existir dos corrientes de pensamiento acerca de la determinación de la competencia de un árbitro. Una de ellas promovería que sea el juez quien decida sobre la competencia del árbitro, puesto que posteriormente sería él quien podría revisar la decisión que tome el árbitro acerca de su propia competencia, mientras que la otra respeta de forma estricta el kompetenz-kompetenz estableciendo que solo el árbitro podría dirimir acerca de su competencia.  

En el mismo caso, la Corte realiza una interpretación respecto de las excepciones bajo las cuáles el juez podría no referir una controversia  a arbitraje, esto es; cuando el caso ya haya sido programado para una audiencia o cuando el juez decida que el acuerdo arbitral es nulo [6]

Respecto a la excepción en la que un juez puede no remitir a arbitraje una controversia por considerar nula una cláusula arbitral, la sentencia establece que no debe interpretarse la ley de forma literal y aplicarse únicamente a los casos de nulidad, sino también, por ejemplo, a aquellos casos donde el acuerdo arbitral no sea oponible a la parte demandante. Un ejemplo de esto se configura en el caso Dell Computer c. Unión de Consumidores [7].

El voto de mayoría decide interpretar el artículo del Código de Procedimiento Civil de Québec que prevé la excepción junto al numeral tres del artículo segundo de la Convención de Nueva York, puesto que el artículo del Código de Procedimiento Civil se adoptó con el objetivo de armonizar la legislación nacional con la Convención. A partir de este análisis concluye que, a pesar de que la regla general es la remisión de las controversias a arbitraje, el juez tiene la potestad – no la obligación- de no hacerlo cuando la cláusula es nula, ineficaz o inejecutable [8]

En este orden de ideas, la Corte establece que el juez puede no remitir a arbitraje una controversia y decidir acerca de la jurisdicción del tribunal arbitral en aquellos casos donde las objeciones a la jurisdicción del tribunal sean asuntos de puro derecho, así como también en aquellos casos donde las objeciones sean mixtas, de derecho y de hecho, pero que en este último caso requieran solamente de una ¨revisión superficial¨ de la prueba documental presentada [9]. En ambos casos, los jueces deben asegurarse de que la objeción es de buena fe y que no se está presentando con el objetivo de dilatar o manipular de cualquier forma el eventual arbitraje. Se considera de buena fe una objeción cuando, dando por sentada la veracidad de los hechos presentados por quien objeta la jurisdicción, es realmente probable que el árbitro no sea competente. 

En el caso de Dell, la Corte Suprema decidió remitir la controversia a arbitraje por considerar que la objeción mixta requería más que una revisión superficial de las pruebas, y además porque los jueces solamente pueden rehusarse a enviar una controversia a arbitraje cuando la cláusula sea manifiestamente inválida, evento que no acaeció en aquella ocasión.

Sin embargo, la interpretación abierta de la Corte Suprema en la sentencia de Dell que permite a los jueces no enviar las controversias a arbitraje en caso de que estimen que la cláusula arbitral es nula, ineficaz, inválida o inejecutable; y que además les permite decidir sobre las objeciones a la jurisdicción siempre que para la resolución de las mismas se requiera un análisis de puro derecho o un análisis mixto con una valoración superficial de la prueba, solamente representa un abrebocas de todas aquellas ocasiones donde los jueces, de forma inconsistente,  han podido decidir no remitir a arbitraje una controversia. 

Un ejemplo reciente en el cuál la Suprema Corte Canadiense decidió acerca de la jurisdicción arbitral negándose a remitir un caso a arbitraje puede observarse en la sentencia de Uber c. Heller [10], relativa a una demanda colectiva iniciada por un repartidor en Toronto. El repartidor, a pesar de haber aceptado la cláusula arbitral incluida dentro del contrato de servicios de la app, decide demandar ante la justicia ordinaria motivado en que la cláusula arbitral era irrazonable. 

Los jueces de la Corte Suprema, mediante una aplicación peligrosa de la teoría de la irrazonabilidad, concordaron con los jueces de apelación en que la cláusula era irrazonable porque existía una desigualdad en el poder de negociación que afectó a la parte débil de la relación contractual en la toma de decisiones racionales, que de acuerdo al voto de mayoría se verificó debido a que el contrato era de adhesión y además las disposiciones del contrato eran difíciles de entender conforme a grado de sofisticación del señor Heller.

Igualmente, la aceptación de la cláusula resultaba poco prudente para el señor Heller en cuanto no era posible que una persona en sus condiciones económicas acordara resolver sus disputas en arbitraje por cuánto la tasa arbitral resultaría en exceso onerosa frente a las ganancias que él obtenía de la App y por tanto también frente a la cuantía a ser pretendida en una eventual controversia. El voto mayoritario observa también que la falta de prudencia se encuentra en el hecho de que se haya fijado el lugar del arbitraje en Amsterdam [11].

De primera mano tenemos que analizar que la objeción a la jurisdicción presentada por el señor Heller es mixta -es decir, de hecho y de derecho- frente a lo cual debió haberse valorado únicamente superficialmente la prueba documental. En este caso, la Corte decidió que la cláusula era irrazonable sobre la base de la declaración del señor Heller acerca de sus ingresos y su situación socioeconómica, es decir, se calificó a la cláusula de irrazonable a partir de prueba testimonial [12] y en base a esto decidió que no debería remitir la controversia a arbitraje.

En esta misma línea, la teoría de la irrazonabilidad no es una teoría que tiene como fuente el derecho consuetudinario, sino que proviene de la equidad y pretende la protección de personas vulnerables (sea que su vulnerabilidad provenga de sus condiciones personales o hechos circunstanciales) frente a términos de contratación abusivos. 

Es por ello que sus presupuestos son bastante laxos, y aún en este evento no fueron analizados en su totalidad por la Corte, siendo que el voto de mayoría omitió uno de los elementos que exige que la parte dominante de la relación jurídica haya tenido conocimiento (o al menos haya debido tener conocimiento) de la debilidad de su contraparte contractual. Siendo que nunca se dirimió acerca del conocimiento que tenía Uber acerca de la debilidad de la contraparte, como es que se le puede imponer a la compañía la obligación jurídica de soportar sus consecuencias. Llegar a la conclusión de que un acuerdo arbitral es irrazonable y por tanto inválido sobre los factores que ha observado la sentencia, lleva a la necesaria conclusión de que Uber no podría pactar arbitraje con ningún conductor [13]

En conclusión, de primera mano el Código de Procedimiento Civil canadiense establecía como una de las excepciones bajo las cuáles un juez podría rehusarse a remitir al arbitraje del tribunal aquellos casos donde las cláusulas arbitrales sean nulas. En base a una interpretación de la Corte Suprema en el caso Dell c. Unión de Consumidores, los magistrados decidieron que esta norma no debía ser interpretada de forma literal, sino que debía ser interpretada en conexión con la Convención de Nueva York, siendo así entonces que los jueces podrían evitar remitir una controversia a arbitraje cuando la cláusula arbitral sea manifiestamente nula, inválida o inejecutable. Los jueces podrían decidir acerca de la jurisdicción de los árbitros siempre que las objeciones fueren de puro derecho o, en el caso de objeciones mixtas, que solo deban revisarse superficialmente las pruebas.

Sin embargo, esta apertura para que los jueces puedan decidir acerca de la jurisdicción de un árbitro y en consecuencia evitar remitir una controversia a arbitraje han devenido en un uso totalmente discrecional de esta facultad de revisión, donde los jueces acusan la invalidez de una cláusula arbitral y se declaran competentes para dirimir controversias casi bajo cualquier cargo. Esto trae inseguridad a las relaciones jurídicas y disuade a los contratantes de pactar arbitraje, por cuánto de todas formas su controversia, al menos en cuanto a la jurisdicción del árbitro, podrá ser resuelta por un juez, cuyas actuaciones expresamente decidieron excluir.

REFERENCIAS

[1] Corte Constitucional, Sentencia No. 1758-15-EP/20, párr. 43 (¨En este sentido, cuando un juez conoce y resuelve la excepción de convenio arbitral, no le corresponde entrar a pronunciarse sobre el convenio en sí mismo (alcance y validez), sino únicamente determinar si la materia de la litis se enmarca en el objeto del convenio o no, entendiendo que ante la duda debe prevalecer el arbitraje, bajo el principio in dubio pro arbitri, recogido en los artículos 7 y 8 de la LAM¨).

[2] Corte Constitucional, Sentencia No. 1737-16-EP/21, párrs. 36 – 40.

[3] Corte Constitucional, Sentencia No. 707-16-EP/21, párr 21-22 ¨(…) De la revisión de la sentencia, se observa que los jueces se pronunciaron en sentencia de forma directa sobre la cláusula arbitral como una excepción más, sin seguir el procedimiento previsto en la ley. (…) Es necesario mencionar que, en materia de arbitraje, la potestad de pronunciarse sobre la validez y alcance de una cláusula arbitral, en virtud del principio kompetenz-kompetenz , está reservada a los árbitros o tribunales arbitrales y que en caso de duda procede la aplicación del principio pro arbitri.”

[4] Código de Procedimiento Civil de Québec, art. 943 (¨The arbitrators may decide the matter of their own competence.¨)

[5] Caso Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, [2007] 2 S.C.R. 801, 2007 SCC 34.

[6] Por supuesto, existen también otras excepciones donde el juez puede no remitir a arbitraje una controversia pese a haberse pactado una cláusula arbitral. Tal es la ocasión, por ejemplo, de la no exigibilidad de cláusulas arbitrales que impiden iniciar una reclamación colectiva en el marco de un contrato de consumo, establecida en el marco de un reclamo por cálculos erróneos de tiempo al aire, en el caso Seidel c. Telus.

[7] En este caso, dentro de un contrato electrónico entre Dell y una persona natural se pactó arbitraje regulado bajo leyes estadounidenses. Una vez que el consumidor demandó en justicia ordinaria a Dell, esta se excepciona solicitando que la controversia sea sometida a arbitraje, a lo cuál la unión de consumidores alega que la cláusula no es oponible a ellos porque bajo la ley de Québec no es permitido que se renuncie a la jurisdicción provincial en casos de defensa del consumidor. Asimismo, alegaban que porque el reglamento del Foro Nacional de Arbitraje no había sido transcrito al contrato, entonces significaba que la cláusula arbitral no era válida porque sus elementos importantes no estaban incorporados al contrato, sino que había que acceder a ellos a través de un hipervínculo.  Esta argumentación no es acogida por la Corte y se concede la apelación a Dell mediante la cuál solicitaba que se remita la controversia a arbitraje. estado impedidos de realizar cualquier valoración acerca de la validez o eficacia de la cláusula arbitral.

[8] Caso Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, párrs.,  69-73. Código de Procedimiento Civil de Québec, art. 940.1 ¨Where an action is brought regarding a dispute in a matter on which the parties have an arbitration agreement, the court shall refer them to arbitration on the application of either of them unless the case has been inscribed on the roll or it finds the agreement null (…)¨.

[9] En el caso Dell Computer c. Unión de Consumidores, otra de las consideraciones por las cuáles la corte remite el caso a arbitraje es, precisamente, que para resolver las objeciones a la jurisdicción es necesaria la práctica de prueba. Sin embargo, este límite para las objeciones de hecho y de derecho en las que solo se deba ¨ valorar superficialmente la prueba documental¨ se desdibuja en la sentencia del caso Uber vs. Heller donde, como bien señala el voto disidente de la jueza Côté, el voto de mayoría decide no remitir a arbitraje la disputa sobre la base de prueba testimonial aportada por el apelado.

[10] En este caso, un repartidor de Uber inició una demanda colectiva contra la empresa en Ontario. Uber se excepciona a la demanda justificando la existencia de una cláusula escalonada que prevé que todas las disputas sean resueltas en arbitraje y mediación, por lo cuál solicita se remita la controversia a arbitraje. En primera instancia el juez resuelve mencionando que la validez de la cláusula arbitral debe ser determinada por el árbitro, pero que no considera que la cláusula es inválida y por lo tanto remite a arbitraje el proceso. El Sr. Heller apela la decisión y en este recurso se decide que la cláusula era irrazonable y por lo tanto inválida. Sobre la base de que la disputa es laboral y no comercial y de que la cláusula árbitro es irrazonable la decisión de la Corte de Apelaciones de Ontario es confirmada por la Corte Suprema.

[11] Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, párr,  93. Asimismo, el fallo determina otros eventos donde una cláusula arbitral puede ser inválida. ¨ One way in which the validity of an arbitration agreement may not be determined is when an arbitration agreement is fundamentally too costly or otherwise inaccessible. This could occur because the fees to begin arbitration are significant relative to the plaintiff’s claim or because the plaintiff cannot reasonably reach the physical location of the arbitration. Another example might be a foreign choice of law clause that circumvents mandatory local policy, such as a clause that would prevent an arbitrator from giving effect to the protections in Ontario employment law¨.

[12] Caso Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, concuerda con esta opinión el voto disidente, párr. 261.

[13] Caso Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, concuerda con esta opinión el voto disidente, párr. 261.

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Los desaciertos en el voto salvado a la sentencia que declaró la inconstitucional de varios Artículos del Acuerdo Comercial entre Costa Rica y Ecuador

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AUTORA: Ana Karina Parra

BIOGRAFÍA: Candidata del Geneva LL.M. in International Dispute Settlement del Geneva Center for International Disputes Settlement. Abogada por la Universidad San Francisco de Quito.

Resumen:

Este artículo pretende aclarar ciertos conceptos que el voto salvado de las juezas constitucionales Nuques, Corral, Salazar y Andrade ha confundido respecto del arbitraje internacional de inversiones fundado en un tratado internacional. Por lo mismo, este no pretende realizar un análisis del voto de mayoría de la Corte Constitucional.

El dictamen de la Corte Constitucional con relación al capítulo 15 del Acuerdo Comercial entre Ecuador y Costa Rica ciertamente propone nuevos retos para la práctica del arbitraje internacional en el Ecuador. A pesar de las críticas que pueda generar el razonamiento de mayoría, considero oportuno analizar ciertos pasajes del voto salvado en especial los argumentos esgrimidos respecto del Artículo 422 de la Constitución. Por ello, no discutirá el razonamiento del voto de mayoría.

 

¿El arbitraje internacional en el COPCI es realmente un arbitraje internacional de inversiones?

El arbitraje internacional de inversiones contenido en un tratado internacional[1] y el arbitraje internacional comercial son figuras distintas. El primero encuentra fundamento en el incumplimiento o violación de obligaciones internacionales contraídas por los estados miembros de instrumentos internacionales y/o derecho internacional aplicable[2]. Mientras que, el segundo se fundamenta en el incumplimiento de obligaciones a la luz del ordenamiento jurídico que regula la relación comercial.[3]

Esta diferencia se puede observar en los textos del COPCI y del Acuerdo Comercial:

  1. El Artículo innumerado segundo del COPCI prevé que el arbitraje internacional referido versará sobre controversias derivadas del incumplimiento, resolución o nulidad de los contratos de inversión celebrados en el marco de esta ley.[4]
  2. El Artículo 15.29 del Acuerdo Comercial establece que las controversias derivadas de éste serán resueltas “de conformidad con este Acuerdo y con las normas del derecho internacional”.[5]

En este punto cabe explicar, que la mera existencia de un contrato de inversiones no provoca que la disputa arbitral sea una treaty dispute.[6] Si bien existen casos en los que disputas contractuales han sido elevadas a esferas internacionales, estos son casos específicos,[7] y no es una regla que de estos contratos deriven controversias de esta naturaleza internacional.

Asimismo, se puede diferenciar a las partes del arbitraje de inversiones y comercial. El arbitraje de inversiones pretende que un inversor en los términos del tratado de un Estado miembro del acuerdo, distinto al Estado receptor de la inversión, pueda activar el arbitraje para hacer valer sus derechos frente a este último.[8] Así, se descarta la posibilidad en este tipo de arbitrajes que el Estado sea demandado por sus ciudadanos.

Por ello, no sorprende que el Acuerdo Comercial considere a un inversionista protegido al nacional de una parte del tratado (Costa Rica/Ecuador), que invertirá o invierte en el territorio de la otra parte (Costa Rica/Ecuador). Por lo mismo, quien puede demandar al Estado ecuatoriano es únicamente una persona natural o jurídica de Costa Rica.[9]

Por su parte, en el arbitraje comercial la contraparte del contrato sí puede ser nacional del mismo Estado que demanda (incluso alguien que no sea el inversionista – partes no signatarias)[10]. En este sentido, es pertinente aclarar que el contrato de inversiones regulado en el COPCI puede ser celebrado entre una persona natural o jurídica nacional o extranjera. Por tanto, el arbitraje internacional que se acuerde puede involucrar a un ecuatoriano y/o extranjero y al Estado ecuatoriano.

Con estas diferencias expuestas, es claro que el COPCI refiere a un arbitraje internacional comercial. Por cuanto, en este proceso no se condena al Estado por incumplimiento de obligaciones internacionales sino por el incumplimiento de obligaciones contempladas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Igualmente, que, en este proceso ciudadanos ecuatorianos pueden demandar al país por el incumplimiento de acuerdo contractual. En consecuencia, es incorrecto lo aseverado por el voto salvado respecto a que este Artículo se hace referencia a un arbitraje internacional de inversiones.[11] Estimo que un grave error confundir la referencia del arbitraje internacional comercial en la norma a uno de naturaleza internacional como el de inversiones.

 

Sobre el reconocimiento constitucional del arbitraje y sus implicaciones

Las juezas disidentes consideran que al ser el arbitraje un método alternativo de solución de controversias reconocido en la Constitución e incorporado en diferentes disposiciones del ordenamiento es posible pactar cualquier tipo de arbitraje. Para las juezas el hecho de que la Asamblea Nacional haya aprobado el COPCI, demuestra que es el poder legislativo, en ejercicio de sus potestades soberanas, que ha establecido que este método de solución de conflictos se emplee a todas las controversias de inversiones.[12]Denominando a esto una “obligación previa” del Estado.

Ante esto se debe aclarar que, el COPCI no manda que todas las disputas que tenga el Estado ecuatoriano relacionadas a inversiones sean sometidas a arbitraje internacional. El COPCI establece que las inversiones realizadas al marco de esta ley deben ser sometidas a arbitraje nacional o internacional.[13] De este modo, la norma prescribe que las disputas nacidas de los contratos de inversiones regulados por esta norma sean finalmente resueltas en arbitraje. En ningún momento refiere que las disputas de inversión basadas en tratados internacionales deban ser resueltas en arbitraje internacional obligatoriamente.

De hecho, el COPCI ni siquiera ordena que todas las controversias que nacen de estos contratos deben ser siempre resueltas en arbitraje internacional. Puesto que el Estado puede “[…] pactar arbitraje nacional o internacional en derecho[…]” La letra “o” implica una disyuntiva,[14] y por tanto una alternativa. En consecuencia, es a discreción de las partes del contrato de inversión determinar si el arbitraje será nacional o internacional, y no están obligadas a acudir a arbitraje internacional como incorrectamente se afirma.

Finalmente, tanto el voto de mayoría como el voto salvado aceptan que el arbitraje es reconocido como un método de resolución de controversias en el Ecuador, y que el artículo 422 establece una limitación al pacto de arbitraje en tratados internacionales. En consecuencia, y a pesar de que este sea un método aceptado para resolver disputas que involucren órganos estatales en la Constitución, es indiscutible para todos los jueces que existe una prohibición que limita el pacto de este método de resolución de controversias para cierto tipo de disputas.

La limitación impuesta por el Artículo 422 de la Constitución no puede ser superada por una disposición en una norma de rango inferior. Aceptar lo contrario implicaría desconocer el principio de supremacía constitucional y reconocer que una norma aprobada por el órgano legislativo puede superponerse al poder constituyente de Montecristi.

Por ello, no se puede aseverar que la Asamblea Nacional, en ejercicio de sus potestades regulatorias, puede emitir normas que puedan impactar el alcance o aplicación de disposiciones constitucionales, o en su defecto ha expresado una decisión soberana que va en contra de fundamentos constitucionales.

En consecuencia, no es adecuado indicar que el Estado tiene una “obligación previa” de arbitrar todas las controversias de inversión a arbitraje internacional. La única obligación que tiene el Estado versa en las controversias de inversión reguladas por el COPCI.

Además, es inadmisible considerar que una norma incorporada en el ordenamiento jurídico pueda modificar el mandato constitucional o en su defecto obligar al Estado a realizar actos que puedan contraponerse con la Constitución.  El ejercicio de facultades soberanas por la Asamblea no se puede interponer al poder soberano.

Igualmente, considero improcedente aseverar que esta norma fuerza al Estado a suscribir tratados de inversión que tengan disposiciones relacionadas al arbitraje internacional de inversiones.

 

El razonamiento expuesto en la sentencia 5-21-TI/21 y su relevancia para este caso

La Corte para resolver el problema jurídico en la causa 5-21-TI se planteó dos preguntas, la primera y en la que nos enfocaremos, establecía “¿el Convenio atribuye competencias a algún organismo internacional o supranacional?”. La Corte respondió negativamente, puesto que el Convenio CIADI era solo un marco legal y no se expresó consentimiento del Estado para que proceda el arbitraje en esta instancia.

En el discutido voto salvado, las juezas señalan que:

[E]n el supuesto de que el Estado ecuatoriano no hubiese celebrado el Acuerdo […] su obligación de acudir a instancias de arbitraje de inversión ya se encontraba dispuesta en su propia legislación. De hecho, esta es una de las principales razones por las cuales este Organismo en el dictamen 5-21-TI/21 declaró que el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados no atribuía competencias propias del ordenamiento jurídico interno a otros órganos.[15] (énfasis añadido)

Si bien es correcto referir que la Convención del CIADI no atribuye competencias propias del ordenamiento jurídico a tribunales arbitrales internacionales. No lo es indicar que por la supuesta “obligación previa”, el Estado se encontraba obligado a acudir a instancias de arbitraje internacional de inversión.

Como se demostró anteriormente dicha obligación previa no existe. Las juezas confundieron la referencia al arbitraje internacional comercial con el arbitraje internacional de inversiones y consideraron que la norma regula supuestos de índole internacional.

De igual manera, las juezas olvidan que la motivación del dictamen 5-21-TI/21 no se fundamentó en el reconocimiento del arbitraje en el ordenamiento ecuatoriano o de la supuesta obligación. De hecho, no hay referencia alguna al COPCI u otras normas constitucionales que reconozcan al arbitraje como un método alternativo de solución de controversias en este dictamen. Por el contrario, el razonamiento de la Corte se enfocó en que la Convención del CIADI es solo marco legal y que no existía consentimiento del Estado de someter sus disputas a arbitraje. Así, la Corte manifiesto que:

De la lectura del Convenio además, se evidencia un marco facilitador para arbitrajes y conciliaciones para diferencias relativas a inversiones mencionadas en el artículo 25 del Convenio, pero en ninguna de sus disposiciones contiene el consentimiento del Estado ecuatoriano para someter dichas diferencias ante los árbitros y conciliadores del CIADI; pues para someter tales diferencias los Estados signatarios o miembros deben consentir en que una o ciertas disputas sean resueltas bajo dicho marco en otros actos -distintos al Convenio in examine- v. gr. una cláusula de arbitraje en un contrato de inversión, en un tratado bilateral o multilateral de inversión o en una ley de protección de inversiones […].[16] (énfasis añadido)

 

Conclusiones

Este artículo ha pretendido refutar pasajes del voto salvado. Por cuanto, existían aseveraciones inadecuadas, que no propugnaban la defensa del arbitraje internacional de inversiones. Considero que el voto salvado da cuenta que existe en la práctica una confusión importante en la naturaleza y características propias del arbitraje internacional comercial y arbitraje internacional de inversiones contenido en tratados internacionales.

REFERENCIAS

[1] Cuando en este articulo nos refiramos a arbitraje internacional, esta referencia atañe al arbitraje internacional previsto en un tratado internacional. No haciendo referencia a las otras formas en las que se puede expresar consentimiento para arbitraje de inversiones.

[2] Z. DOUGLAS. The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, 371.

[3] Ver Capitulo 1 de S. BREKOULAKIS. The Evolution and Future of International Arbitration, Kluwer Law Arbitration, 2016.

[4] Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, Artículo innumerado segundo, RO. No. 351, 31/12/2019.

[5] Acuerdo de Asociación Comercial entre la República del Ecuador y la República de Costa Rica. Artículo 15.29, RO Edición Constitucional No. 232, 8/06/2023.

[6] B. WYCHERA. “Chapter V: Investment Arbitration, Stabilisation Clauses in Investment Contracts – Are They Still Relevant and Will They Be in the Future?” en (Eds C. KLAUSEGGER, et al.) Austrian Yearbook on International Arbitration 2021, 2021. 364.

[7] B. SABAHI, N. RUBINS y D. WALLACE JR. Investor-State Arbitration, OUP Oxford, 2019, 486-487; J. CRAWFORD. “Treaty and Contract in Investment Arbitration”, Arbitration International, Vol. 24, 2008, 361-364.

[8] Z. DOUGLAS. (n 1) 151.

[9] Acuerdo Comercial (n 4), Artículo 15.36 (definición de inversionista).

[10] Véase capítulo 7 de S. BREKOULAKIS. The Evolution and Future of International Arbitration, Kluwer Law Arbitration, 2016. Véase también, capítulo 10 de G. BORN. International Commercial Arbitration, Kluwer Law Arbitration, 2021.

[11] Véase, Corte Constitucional, Voto Salvado en el Dictamen 2-23-TI/23, 28/07/2023, ¶ 19.3 y 19.4.

[12] Corte Constitucional, Voto Salvado en el Dictamen 2-23-TI/23, 28/07/2023, ¶ 19.3.19.4.19.6.

[13] COPCI, (n 3) Artículo innumerado primero.

[14] Real Academia Española, Diccionario, < https://www.rae.es/dpd/o > (10/08/2023).

[15] Corte Constitucional, Voto Salvado en el Dictamen 2-23-TI/23, 28/07/2023, ¶ 19.5.

[16] Corte Constitutional, Dictamen 5-21-TI/21, 30/06/2021, ¶ 34.

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