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El agotamiento de la acción de nulidad del laudo: dificultades derivadas del último cambio de precedente de la Corte Constitucional

El agotamiento de la acción de nulidad del laudo: dificultades derivadas del último cambio de precedente de la Corte Constitucional

El agotamiento de la acción de nulidad del laudo: dificultades derivadas del último cambio de precedente de la Corte Constitucional
mayo 3, 2021

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Lorena Barrazueta Bucaram

Introducción

El 19 de noviembre de 2019, la Corte Constitucional dictó las sentencias No. 323-13-EP/19 y 31-14-EP/19 para alejarse del precedente No. 302-15-SEP-CC sobre el agotamiento de la acción de nulidad del laudo antes de presentar la acción extraordinaria de protección.

Según el precedente No. 302-15-SEP-CC, la acción de nulidad del laudo era un remedio procesal adecuado y eficaz para solventar violaciones de derechos constitucionales cometidas por los árbitros, aún cuando no estuviesen comprendidas en las causales del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), tales como la motivación del laudo y la falta de competencia de los árbitros. Por ende, debía siempre agotarse antes de presentar la extraordinaria de protección contra el laudo.[1]

Por el contrario, en las sentencias No. 323-13-EP/19 y 31-14-EP/19, los actuales jueces de la Corte Constitucional establecieron que la acción de nulidad del laudo debe agotarse únicamente cuando la violación de derechos constitucionales esté relacionada a una de las cinco causales del artículo 31 de la LAM, dado su carácter taxativo. Caso contrario, cabe la presentación directa de la acción extraordinaria de protección contra el laudo.[2]

La Corte puntualizó que la falta de competencia del tribunal arbitral y los vicios en la motivación jurídica del laudo no son parte de las causales de nulidad del artículo 31 de la LAM. Por lo tanto, en dichos casos no se debe agotar la acción de nulidad del laudo.[3]

Este cambio de precedente delineó los límites entre el control judicial y constitucional del laudo. También, reafirmó el principio de mínima intervención judicial. A pesar de estas bondades, surgieron ciertos problemas. Este artículo dará cuenta de esas dificultades, en particular, las relativas a la aplicación temporal del nuevo precedente.

1. Generalidades sobre la aplicación temporal de nuevos precedentes

Antes de señalar las problemáticas específicas generadas por el cambio de precedente en cuestión, es necesario recordar cuáles son los efectos temporales que puede tener la derogación de un precedente por otro.

La aplicación temporal de nuevos precedentes puede darse de dos maneras: prospectiva o retroactiva. La primera alternativa implica que el nuevo precedente sólo se aplica hacia el futuro, por lo cual, el caso actual se resuelve según la regla jurisprudencial anterior. La segunda significa que el caso actual se juzga bajo el nuevo precedente aunque esto sea fallar bajo un derecho ex post facto.[4]

Por un lado, la prospectividad del nuevo precedente o prospective overruling se basa en una traslación del principio de irretroactividad de la ley a los precedentes.[5] Quienes se oponen a esto argumentan que la prospectividad genera injusticia porquela parte vencida obtiene una victoria moral al convencer al tribunal de cambiar el criterio que ella ha sostenido que es equivocado, pero al propio tiempo pierde su caso.[6]

Por otro lado, la retroactividad del nuevo precedente se sustenta en que los jueces no generan una nueva norma para ser aplicada a futuro, sino que vindican una norma prexistente de su malinterpretación, por lo cual, el viejo criterio ya no se aplica ni siquiera al caso enjuiciado.[7] Los que objetan este tipo de aplicación sostienen que se crea una fuerte impresión de injusticia en cabeza de quienes confiaron en la jurisprudencia existente al inicio del juicio sólo para encontrarse al final con que aquello que se consideraba como derecho, ya no lo es.[8]

Elegir entre la retroactividad o prospectividad es una tarea de las altas cortes dado que sus decisiones son las que vinculan verticalmente a los demás jueces del sistema. En otras jurisdicciones, las altas cortes se han ocupado de esta tarea y han advertido expresamente sobre los efectos en el tiempo de sus cambios de precedentes. El Consejo de Estado[9] y la Corte Suprema[10] de Colombia se han decantado por la aplicación prospectiva y así lo han dicho en su jurisprudencia. Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha determinado que el cambio de sus precedentes tiene efectos retroactivos.[11] De la misma manera, los sistemas de common law se han inclinado hacia la retroactividad.[12]

En el Ecuador, la Corte Constitucional no ha determinado expresamente cómo deben aplicarse sus precedentes. Por lo cual, existe una necesidad de que, en cada decisión donde cambie un precedente, anuncie sus efectos en el tiempo. En las sentencias No. 323-13-EP/19 y 31-14-EP/19, la Corte no expresó si el nuevo precedente sobre la acción de nulidad del laudo tendría efectos prospectivos o retroactivos. Esto genera problemas en su aplicación temporal en tres escenarios, que serán abordados a continuación.

 

2. Primer escenario: Sustanciación de acciones de nulidad del laudo

Existen acciones de nulidad iniciadas antes del cambio de precedente en las que se reclamó por motivos ajenos a las causales taxativas del artículo 31 de la LAM, tales como la falta de competencia de los árbitros y vicios en la motivación del laudo.[13] No sólo que esto era permitido por el precedente No. 302-15-SEP-CC, sino que era exigido por la Sala de Admisión de la Corte Constitucional para dar por cumplido el requisito del artículo 61.3 de la LOGJCC en las acciones extraordinarias de protección contra el laudo.[14] En este escenario, los presidentes de las cortes provinciales se enfrentan a la disyuntiva de aplicar las sentencias No. 323-13-EP/19 y 31-14-EP/19 de manera retroactiva o prospectiva.

La primera opción implicaría rechazar casi de manera automática la acción de nulidad del laudo. Bastaría que el juez constate que se reclamaron asuntos no comprendidos en las causales taxativas del artículo 31 de la LAM para negar la acción bajo el nuevo precedente, aunque la demanda haya sido planteada cuando estaba vigente el anterior. En el caso Arcotel contra OTECEL S.A, el presidente de la Corte Provincial de Pichincha se pronunció en este sentido. La acción de nulidad había sido presentada bajo el precedente No. 302-15-SEP-CC, sin embargo, se la declaró sin lugar porque los accionantes alegaron la falta de competencia del tribunal arbitral y vicios en la motivación del laudo.[15]

Si bien el criterio del presidente de la Corte Provincial de Pichincha resulta vinculante para sí mismo, no obliga a los presidentes de las demás cortes provinciales del país, quienes pueden aplicar la segunda opción y resolver las acciones de nulidad del laudo bajo las mismas reglas con las que fueron iniciadas, esto es, según el viejo precedente No. 302-15-SEP-CC.[16]

Una de las razones que podría respaldar esta segunda postura tiene que ver con la seguridad jurídica de los actores en las acciones de nulidad del laudo.[17] Se podría argumentar que no podían preveer razonablemente un cambio de precedente de la Corte Constitucional que impediría reclamar, a través de esa vía, la falta de competencia de los árbitros y los vicios en la motivación del laudo, cuando aquello estaba expresamente habilitado por el precedente vigente al momento en que demandaron.

Para salvaguardar su derecho a la seguridad jurídica y no cambiarles las reglas del juego en la mitad del partido, los presidentes de las cortes provinciales podrían decantarse por la aplicación prospectiva del nuevo precendente.

Con argumentos que justifican la prospectividad o retroactividad del nuevo precedente, los presidentes de las cortes provinciales pueden aplicarlo según su criterio. Al final, no está claro en qué sentido deben hacerlo dado que la Corte Constitucional no anunció los efectos temporales de su decisión. Sin duda esto genera incertidumbre y falta de previsibilidad de las decisiones del control judicial del arbitraje. No sólo eso. Además, podría generarse una falta de uniformidad en la aplicación temporal del nuevo precedente entre los presidentes de cada corte provincial.

Finalmente, dichos jueces no tienen claras las consecuencias de elegir una opción u otra: ¿decidir según el nuevo precedente viola la seguridad jurídica del actor de la acción de nulidad del laudo? o ¿resolver bajo el viejo precedente No. 302-15-SEP-CC por razones de seguridad jurídica implica una inobservancia del nuevo precedente?. Ante la incertidumbre, el escenario parece un callejón sin salida. En ambos casos, la actuación del juez podría constituir una violación de derechos revisable en acción extraordinaria de protección.

 

Segundo escenario: Admisión de acciones extraordinarias de protección

Activar remedios procesales inadecuados o ineficaces antes de presentar la garantía jurisdiccional supone un agotamiento indebido de medios de impugnación. Esto incide desfavorablemente en la calificación del objeto y la oportunidad de la acción extraordinaria de protección.

Según la Corte Constitucional, las providencias que niegan medios de impugnación ineficaces o inadecuados no son objeto de acción extraordinaria de protección.[18] Además, la Sala de Admisión de la Corte cuenta el término del artículo 60 de la LOGJCC desde la ejecutoria de la decisión apta para poner fin al proceso y no, desde que se niega el remedio indebidamente agotado.[19]

En la fase de admisión de acciones extraordinarias de protección contra laudos, una aplicación retroactiva del nuevo precedente de las sentencias No. 323-13-EP/19 y 31-14-EP/19 sería determinante para calificar lo debido o indebido del agotamiento de la acción de nulidad del laudo.

Sólo las acciones intentadas por las causales taxatativas del artículo 31 de la LAM serían un agotamiento debido. Por otro lado, devendrían en inoficiosas e inadecuadas todas aquellas iniciadas bajo el anterior precedente para resolver vulneraciones de derechos relativas a la falta de competencia de los árbitros o a la motivación del laudo.

Por lo cual, las sentencias dictadas dentro de las acciones de nulidad indebidamente agotadas, entrarían en la categoría de providencias que niegan medios de impugnación inoficiosos e inadecuados; y, las demandas planteadas en su contra, serían inadmitidas por el incumplimiento del requisito del artículo 58 de la LOGJCC.

Adicionalmente, los días hábiles para presentar la acción extraordinaria de protección se contarían desde la ejecutoria del laudo y no, a partir de la sentencia del presidente de la corte provincial que haya resuelto negar una acción de nulidad del laudo indebidamente agotada, bajo el nuevo precedente.[20] Dado que la mayor parte de acciones de nulidad del laudo se deciden en más de dieciocho meses,[21] la garantía jurisdiccional sería inadmitida por extemporánea ya que el término de veinte días, establecido en el artículo 60 de la LOGJCC y contado desde la ejecutoria del laudo, habría transcurrido en demasía.

En síntesis, cuando la acción de nulidad del laudo haya sido agotada para solventar violaciones de derechos no relacionadas a las causales taxativas del artículo 31 de la LAM, la aplicación retroactiva del nuevo precedente acarrearía la inadmisión de la garantía por dos motivos: (i) falta de objeto, cuando se impugne la sentencia que haya declarado sin lugar la acción de nulidad del laudo; o, (ii) extemporaneidad, cuando se impugne el laudo.

En ese contexto, se genera una problemática importante por la aplicación retroactiva del nuevo precedente en dos niveles. Digamos que, primero, el presidente de la corte provincial niega la acción de nulidad del laudo porque se demandó la falta de competencia de los árbitros o vicios en la motivación del laudo y esto es improcedente bajo el actual precedente, aunque cuando se inició la acción estaba expresamente permitido por el anterior. Luego, por el mismo motivo, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional tacha la acción de nulidad del laudo de inoficiosa e inadecuada. Por ende, inadmite la acción extraordinaria de protección en la que se reclaman las mismas violaciones relativas a la falta de competencia de los árbitros o a la motivación del laudo.

La retroactividad del nuevo precedente cerraría todas las puertas para que la parte afectada reclame por la violación de sus derechos, sea a través de la acción de nulidad del laudo o mediante la garantía jurisdiccional. Esto no parece compatible con el derecho a la defensa del afectado. Además, se estaría castigando al afectado con la inadmisión de la garantía jurisdiccional por hacer algo que antes la propia Sala de Admisión de la Corte exigía para dar por cumplido el requisito del artículo 61.3 de la LOGJCC.

Estas dificultades podrían superarse con la aplicación prospectiva del nuevo precedente. Así, la Sala de Admisión de la Corte calificaría lo adecuado y eficaz de la acción de nulidad del laudo bajo el viejo precedente, sin castigar al accionante de la garantía jurisdiccional por hacer algo que, en su momento, le exigía la jurisprudencia del organismo. Al final, el artículo 11.5 de la Constitución obliga a aplicar el derecho en el sentido más favorable a la efectiva vigencia de los derechos.[22]

No obstante, la aplicación prospectiva del nuevo precedente también podría considerarse problemática. Aunque la Corte Constitucional no lo ha dicho expresamente, su tendencia parece ser la de aplicar retroactivamente los nuevos precedentes. Por ejemplo, en la sentencia No. 176-14-EP/19, creó el control de méritos de decisiones tomadas en garantías jurisdiccionales y lo aplicó al caso, dándole efectos retroactivos en lugar de una aplicación prospectiva.[23]

Asimismo, en la sentencia No. 282-13-JP/19, la Corte estableció como precedente, entre otras cosas, que no proceden las acciones de protección presentadas por entidades estatales contra particulares.[24] Aunque esta regla jurisprudencial no estaba vigente al momento de los hechos sometidos a revisión, fue aplicada para resolver el caso. Lo mismo ocurrió con el cambio de precedente respecto al non reformatio in peius.[25]

Por lo tanto, la prospectividad del nuevo precedente sobre la acción de nulidad del laudo sería una aplicación selectiva de los efectos del cambio de precedente, dado que la tendencia de la Corte es la retroactividad. Se generaría una problématica relativa a la igualdad de los justiciables, ya que algunos sufrirían los efectos de la retroactividad de los precedentes de la Corte y otros no.

 

Tercer escenario: Sustanciación de acciones extraordinarias de protección

Existen acciones extraordinarias de protección admitidas por la inobservancia del precedente No. 302-15-SEP-CC. En estos casos, los presidentes de la cortes provinciales no resolvieron la falta de competencia de los árbitros, ni vicios en la motivación del laudo, por considerar que las causales de nulidad del laudo eran taxativas, pese que el anterior precedente determinaba lo contrario.[26]

La aplicación retroactiva del nuevo precedente significaría rechazar la garantía jurisdiccional porque lo actuado por los jueces estaría apegado al criterio actual de la Corte. Lo problemático de esto sería dejar sin consecuencias una burla a la fuerza vinculante del precedente que estuvo vigente cuando se cometió la actuación judicial acusada como vulneratoria de derechos.

Por el contrario, bajo una aplicación prospectiva, esa actuación constituiría una inobservancia del viejo precedente. El problema sería que, de dejarse sin efecto la sentencia como medida de reparación, el reenvío sería ineficaz porque la acción de nulidad se sustanciaría bajo el actual precedente.[27]

 

Conclusión

La Corte Constitucional no anunció los efectos en el tiempo del nuevo precedente sobre la acción de nulidad del laudo. Por ende, no queda claro si debe ser aplicado prospectiva o retroactivamente. Esto genera incertidumbre para los usuarios del sistema en tres escenarios: (i) la sustanciación de acciones de nulidad del laudo; (ii) la fase de admisibilidad de acciones extraordinarias de protección; y, (iii) la fase de sustanciación de acciones extraordinarias de protección admitidas por la inobservancia del viejo precedente.

 

[1] Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 302-15-SEP-CC”, en Caso n.o: 880-13-EP, 16 de septiembre de 2015, 21-25.

[2] Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 323-13-EP/19”, en Caso n.o: 323-13-EP, 19 de noviembre de 2019, párrs. 25 y 38; Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 31-14-EP/19”, en Caso n.o: 31-14-EP, 19 de noviembre de 2019, párr. 54.

[3] Sentencia No. 31-14-EP/19, párr. 56.

[4] Eduardo Sodero, “Sobre el cambio de los precedentes”, Isonomía, n.o 21 (2004): 240-241.

[5]A favor, véase: Estados Unidos Corte Suprema, “Sentencia”, en Juicio n.o: 378 U.S. 347, Bouie vs. City of Columbia, 22 de junio de 1964: “(…) una inesperada interpretación amplia de una ley penal, aplicada retroactivamente, opera precisamente como una ley ex post facto. (… ) Si la cláusula de las leyes ex post facto prohíbe a una legislatura estadual sancionar tales leyes, debe seguirse que una Corte Suprema estadual, por virtud de la cláusula del debido proceso, está impedida de alcanzar precisamente el mismo resultado a través de una interpretación judicial”. En contra, véase: Estados Unidos Corte Suprema, “Sentencia”,  en Juicio n.o: 430 U.S. 191, Marks et al. vs. United States, 1 de marzo de 1977: “la clausula que prohíbe las leyes ex post facto es una limitación que ‘no se aplica por su propia naturaleza a la rama judicial del gobierno’”. Ambos casos citados en Sodero, “Sobre el cambio de los precedentes”, 241.

[6] Sodero, “Sobre el cambio de los precedentes”, 243. En el mismo sentido, véase: Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven: Yale University Press, 1964), 57; y, Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho (Barcelona: Editorial Ariel, 1994), 434.

[7] Sir William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (Londres: A. Strahan for T. Cadell and W. Davies, 1809), 69, citado en Sodero, “Sobre el cambio de los precedentes”, 244.

[8] Ibíd, 243

[9] Colombia Consejo de Estado Sección Tercera, “Sentencia”, en Juicio n.o: 57279, 4 de septiembre de 2017, 21. Colombia Consejo de Estado Sección Cuarta, “Sentencia”, en Juicio n.o: 2016-00278-01, 26 de septiembre de 2016, 22-23.

[10] Laura Nicholl Serrato Pedraza, “Aplicación en el tiempo del cambio de precedente judicial en las tres altas cortes: dinámica actual y propuesta de solución” (tesis de grado,  Universidad Externado de Colombia, Sede Bogotá, 2019), 21-23, https://core.ac.uk/download/pdf/326606615.pdf.

[11] Colombia Corte Constitucional, “Sentencia SU406/16”, en Expediente n.o: T-5.351.244, 4 de agosto de 2016, párrs. 7.8.2.3. y 7.8.2.9.

[12] Estados Unidos Corte Suprema, “Sentencia”, en Juicio n.o: 5 09 U.S. 86, Harper v. Virginia Dept. of Taxation, 18 de junio de 1993, 97. Excepcionalmente, la Corte Suprema de Estados Unidos ha decidido fallar según el precedente viejo y lo ha hecho para preservar los intereses de la parte afectada por el cambio de precedente. En el caso Chevron oil Co. contra Huson, determinó: “la aplicación no-retroactiva aquí simplemente preserva el derecho del actor a un día en la Corte”. Estados Unidos Corte Suprema, “Chevron oil Co. v. Huson 404 U.S. 97 (1971)”, US Supreme Court, accedido el 25 de febrero de 2021, párr. 60, https://supreme.justia.com/cases/federal/us/404/97/. (Traducción libre).

[13] Por ejemplo, los siguientes casos se encuentran pendientes de resolución por parte de la Presidencia de la Corte Provincial de Guayaquil y fueron iniciados por vicios en la motivación del laudo bajo el precedente No. 302-15-SEP-CC: Ecuador Corte Provincial de Justicia de Guayaquil Presidencia, Juicio n.o: 09100-2019-00026, Caso Inteltec vs. Seguros Colon S.A. y Fideicomiso Villas Del Bosque; Ecuador Corte Provincial de Justicia de Guayaquil Presidencia, Juicio n.o: 09100-2019-00033, Caso Busatiempo vs. Barcelona;  Ecuador Corte Provincial de Justicia de Guayaquil Presidencia, Juicio n.o: 09100-2019-00030, Caso Aplitec vs. MAGAP. Estos casos fueron detectados a través de una búsqueda manual en el Sistema Automatizado de Trámites Judiciales del Ecuador.

[14] La doctrina dominante y ciertos pronunciamientos del presidente de la Corte Provincial de Pichincha iban en la línea de ratificar que las causales de nulidad del laudo eran taxativas. Sin embargo, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional comenzó a exigir el agotamiento de la acción de nulidad del laudo por motivos ajenos a las causales de nulidad establecidas en el artículo 31 de la LAM. En el caso No. 1275-13-EP, se inadmitió la acción extraordinaria de protección por la falta de agotamiento de la acción de nulidad del laudo aunque las violaciones de derechos alegadas en la demanda no tenían relación con las causales del artículo 31 de la LAM, sino con una supuesta transgresión de la seguridad jurídica y la motivación jurídica. Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1275-13-EP, 30 de enero de 2014, 4; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1362-13-EP, 16 de enero de 2014,. 4.

[15] Ecuador Corte Provincial de Justicia de Pichincha Presidencia, “Sentencia”, en Juicio n.o: 17100-2019-00010, 10 de diciembre de 2020.

[16] La Corte Constitucional ha establecido que “el precedente horizontal auto-vinculante es una necesidad racional y jurídica. Dicha auto-vinculatoriedad quiere decir que el fundamento (centralmente, la ratio decidendi) en cuya virtud una decisión judicial ha sido tomada por los jueces que componen un cierto tribunal obliga a esos mismos jueces cuando, en el futuro, tuvieren que resolver un caso análogo”. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 1035-12-EP/20”, en Caso n.o: 1035-12-EP, 22 de enero de 2020, párr. 19.

[17] En su definición más simple, la seguridad jurídica significa “saber a qué atenerse” y por tanto, exige que las personas tengan la oportunidad de conocer lo permitido y lo prohibido, así como las posibles consecuencias jurídicas de sus comportamientos, antes de que se produzcan tales tesituras. Véase: Ricardo Rivero y Víctor Granda, Derecho Administrativo (Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2017), 34. En la misma línea, la Corte Constitucional ha indicado que la seguridad jurídica consiste en que el individuo cuente con un ordenamiento jurídico previsible, claro, determinado, estable y coherente que le permita tener una noción razonable de las reglas del juego que le serán aplicadas. De tal manera que se le brinde certeza de que su situación jurídica sólo podrá modificarse por una autoridad competente a través de procedimientos regulares, previamente establecidos. Véase: Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 989-11-EP/19”, en Caso n.o: 989-11-EP, 10 de septiembre de 2019, párrs. 20 y 21; Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 337-11-EP/19”, en Caso n.o: 337-11-EP, 28 de octubre de 2019, párr. 26.

[18] Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 31-19-EP, 6 de junio de 2019, párr. 21; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 87-19-EP, 30 de mayo de 2019, párr. 13; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 2899-19-EP, 18 de noviembre de 2019, párr. 11; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1061-20-EP, 13 de noviembre de 2020, párrs. 12-13; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 678-20-EP, 4 de septiembre de 2020, párr. 14; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 695-20-EP, 31 de julio de 2020, párrs. 8-9 Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 244-20-EP, 17 de junio de 2020, párr. 9.

[19]Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1245-18-EP, 3 de abril de 2019, párr. 13; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1658-18-EP, 10 de abril de 2019, párrs. 12-14; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1958-18-EP, 15 de mayo de 2019, párr. 9; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 41-19-EP, 6 de junio de 2019, párr. 6; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 552-19-EP, 14 de agosto de 2019, párr. 12; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1650-18-EP, 3 de abril de 2019, párrs. 8-9; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 23-18-EP, 20 de marzo de 2019, párrs. 12-13; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1393-18-EP, 10 de abril de 2019, párrs. 15-17; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1974-18-EP, 17 de abril de 2019, párrs. 9-12; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 2042-18-EP, 10 de abril de 2019, párrs. 8-9; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 2152-18-EP, 3 de abril de 2019, párrs. 8-9; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 2173-18-EP, 10 de abril de 2019, párrs. 9-10; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 2241-18-EP, 10 de abril de 2019, párrs. 10-11; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1516-18-EP, 17 de abril de 2019, párrs. 16-17; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de inadmisión”, en Caso n.o: 1532-18-EP, 17 de abril de 2019, párrs. 11-13.

[20] Baquero y Barrazueta, “La admisibilidad de la acción extraordinaria de protección contra decisiones arbitrales”, 291.

[21]Oswaldo Santos Dávalos, “La acción de nulidad de los laudos arbitrales”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, n.o 8 (2016): 420, doi: 10.36649/rea805.

[22]Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 11.5.

[23]Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 176-14-EP/19”, en Caso n.o: 176-14-EP, 16 de octubre de 2019, párr. 55 y ss.

[24]Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 282-13-JP/19”, en Caso n.o: 282-13-EP, 4 de septiembre de 2019, párr. 51.

[25]Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 738-15-EP/20”, en Caso n.o: 738-15-EP, 2 de diciembre de 2020, párr. 31.

[26]Ecuador Corte Constitucional, “Auto de admisión”, en Caso n.o: 2908-18-EP, 18 de julio de 2019; Ecuador Corte Constitucional, “Auto de admisión”, en Caso n.o: 0327-19-EP, 14 de agosto de 2019.

[27]Las leyes procesales están sujetas a la legislación vigente al momento de su utilización. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia No. 1751-15-EP/21”, en Caso n.o: 1751-15-EP, 20 de enero de 2021, párr. 36.

 

Making peace: Between Human Rights and International Investment Arbitration

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abril 5, 2021

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Carla Cepeda Altamirano

In recent years, several concerns have been raised about the interaction, and particularly the conflict, that exists between the protection of human rights and the rights that are guaranteed to investors under Investor-State Dispute Settlement (ISDS). Indeed, this system has been criticized as being “‘one-sided’, and as favoring the interests of foreign investors (and the ‘capital-exporting’ states of the Western hemisphere) over the interests of (less-developed) host States.”[1]

Critics of ISDS have particularly denounce: (i) claims against foreign investors for activities that produced severe environmental or human rights impacts in the Host State; (ii) Host States failing to implement environmental or social policies because of fears of breaching ISDS, and (iii) omissions of arbitral tribunals to consider the conduct (or lack thereof) of investors when complying with human rights obligations, as a determining factor of a failed investment in the Host State.[2]

This has caused a recent trend to include human rights obligations in new BIT models. This is the case of the “2012 South-African Model Development Community Model BIT, the 2016 draft Pan-African Investment Code (the draft PAI Code) and the 2016 Morocco-Nigeria BIT”.[3]  For example, the latter imposes a clear provision:

Investors and their investments have a duty to respect human rights in the workplace and in the community and State in which they are located. Investors and their investments shall not undertake or cause to be undertaken acts that breach such human rights. Investors and their investments shall not assist in, or be complicit in, the violation of the human rights by others in the Host State, including by public authorities or during civil strife.[4]

With this new trend, several questions arise, mainly; how could the Host States enforce these obligations? And what other benefits will bring the inclusion of these obligations on BITs?

1. Enforceability of human rights obligations under BITs

In principle, the relationship between States and investors seems to be asymmetric under ISDS: “[t]he [Host States] offer substantive rights to investors, which may be enforced against States, and do not impose obligations on investors in return (whether human rights-related or otherwise). In fact, historically, most IIAs [International Investment Agreements] have not addressed human rights at all. Where they have, references have typically been limited to the IIAs’ preambles”.[5]

Currently, it is not possible for a State to initiate a claim against an investor. This is because arbitration is essentially a consensual mechanism. States give their approval for resolving disputes through arbitration when they sign the BITs, and by offering foreign investors the option to file a claim in international arbitration. However, this is not reciprocal for individual investors who have not consented to the arbitration. In short, under international investment law, “[arbitration] [c]laims must, therefore, always be initiated by an investor”.[6] For this reason, I find the possibility of Host States initiating claims against investors under BITs highly unlikely, regardless of the introduction of human rights obligations for investors in these instruments. However, I do believe that including these obligations in BITs may still be useful, particularly if they can reinforce the possibility of a Host States to counterclaim an investor.

There is already caselaw that supports this opinion. In Burlington Resources Inc. v. Ecuador, the arbitral tribunal awarded 41 million in damages against the investor for the breach of Ecuadorian environmental law when executing its oil concessions in the Host State.[7] In Perenco v. Ecuador, the Arbitral Tribunal accepted the Host State’s counterclaim for environmental damages, condemning the investor to pay 54 million.[8] In the case, Urbaser SA and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia v. Argentina, the Arbitral Tribunal accepted the jurisdiction to hear the counterclaim imposed by the Host State who alleged that the investor breached human rights (specifically, the right to access water). In this case, however, the arbitral tribunal ultimately concluded that there were no merits to sustain Argentina’s counterclaim..[9]

Despite these precedents, the issue of whether a counterclaim can be accepted under international investment arbitration is still unclear. “While some tribunals have either accepted jurisdiction to do so or have provided positive indications of their in principle willingness to hear such claims, others have declined to do so, and these decisions have typically relied on the features of the particular treaties being considered.”.[10] For example, in the case of Spyridon Roussalis v. Romania, the Arbitral Tribunal concluded that it had no jurisdiction to hear the counterclaim filed by Romania since there was no consent by the investor..[11]

All in all, the implementation of Human Rights obligations in BITs cannot be enforceable by Host States as an individual claim. This is because the investor has not consented to the obligations under the BIT until itself decides to execute the treaty by filing an arbitration claim against the Host State. Nevertheless, the inclusion of Human Rights obligations continues to be attractive to governments since Tribunals now seem more and more willing to entertain these counterclaims.

 

2. Other benefits of implementing human rights obligations under BITs

The main benefit of the inclusion of human rights obligations in BITs, is that it could reduce the Host State’s liability in international claims. For instance, in the case Bear Creek Mining Corp v Peru this issue has already been witnessed to some extent.

Bear Creek Mining Corp, a Canadian mining corporation, signed an investment contract with the state of Peru for the development of a mining project. The locations of the mining concessions were sensitive because of the presence of native communities who fiercely opposed the project due to environmental concerns..[12] Three years and six months after the adjudication of the contract, the Peruvian Government enacted a Supreme Decree, which unilaterally ended the investor’s right to operate the concessions. The Investor filed an international claim against Peru under the Peru-Canada Free Trade Agreement, requesting a compensation due to an indirect expropriation..[13]

The Arbitral Tribunal ultimately concluded that the Investor had a right to compensation for the illegal expropriation. However, Professor Sands, the dissenting opinion of the Tribunal, argued for a reduced compensation (approximately 50% of the award) to counterbalance alleged human right infringements by Bear Creek. According to Sands, the Investor: (i) had the obligation to protect native communities’ concerns regarding the execution of the concessions (ii) failed to obtain a “social license”, which is essentially the authorization given by the native communities to execute the concessions in exchange of environmental reinsurances and the development social projects for the local communities, and (iii) the investor had a contributory fault to the collapse of the project and its investment..[14] Although the Tribunal ultimately dismissed the Host State’s argument, it does show that in recent years, some arbitrators are willing to consider a reduced liability for Host States if there is a breach of human rights obligations.

Another example is David R. Aven et al. v. Republic of Costa Rica. In this case, the Arbitral Tribunal found that investors were bound by the environmental obligations of the Free Trade Agreement between the Dominican Republic and Central America («DR-CAFTA»). A key provision of this treaty states: “Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Chapter that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns.”[15] The Arbitral Tribunal concluded that: “the express terms of the DR-CAFTA subordinate the rights of investors to the rights of states to ensure investments are carried out “in a manner sensitive to environmental concerns”. However, the Tribunal held that this did not give Costa Rica an «absolute right» to implement its environmental laws as it desired but that it must do so in a fair, non-discriminatory fashion, following principles of due process”[16]. This case is a clear example that the adoption of human rights obligations within BITs or in Multilateral Trade Agreements could become enforceable in the future, and therefore, is highly convenient for Host States to implement them. Furthermore.

 

Conclusion

The inclusion of human rights obligations in the “new generation BITs” is an important transformation of the international investment system. This can be seen as an improvement towards a more legitimate and fairer dispute system to overshadow the constant criticisms against ISDS. These obligations would impose clear expectations for investors’ behavior when they execute projects in foreign States. In addition, this will serve efficiently to (i) delimit the scope and liability of investors by their own actions when it leads to the failure of a project; (ii) asses more accurately the State’s responsibility to compensate a foreign investor. And (iii) it could even exclude the liability of a Host State for the termination of an investment that violates human rights protections.

However, the main problem with these obligations remains its enforceability. As discussed, there is no option for the Host States to initiate a claim against investors under BITs. Therefore, the benefits of these obligations are limited to serve as defense arguments against an investor’s claim or as a counterclaim within a process initiated by the foreign investor. However, since there is only potential upside for Host States, it is highly recommended to adopt them.

Finally, this subject requires a deeper analysis, particularly in terms of: (i) the scope of these human rights obligations. As they should not be too broad to admit or encourage arbitrary interpretations, nor too narrow as to discourage legitimate claims; (ii) the remedies that may be granted in favor of a Host State due to the breach of these obligations. Particularly considering that the ultimate beneficiaries of human rights are individuals, and not States. (iii) Furthermore, it is worth questioning whether States could agree under the BIT that a violation of these obligations, could cause the denial of benefits and protections to the transgressing investor.

 

[1] Herbert Smith Freehills, A Model for Rebalancing Investment Treaties to Address Human Rights Concerns? Legal Briefings (2018), https://www.herbertsmithfreehills.com/latest-thinking/going-dutch-–-a-model-for-rebalancing-investment-treaties-to-address-human rights

[2] Ibid.

[3] Naomi Briercliffe, Olga Owczarek (Allen & Overy), Human rights-based Claims by States and “New-Generation” International Investment Agreements, Kluwer Arbitration Blog (2018)

http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/08/01/human rights-based-claims-by-states-and-new-generation-international-investment-agreements/.

[4] Article 15 (1), Model BIT and the Morocco-Nigeria.

[5] Ibid.

[6] Ibid.

[7] Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5. Award (2017).

[8] Perenco Ecuador Limited v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/6. Award (2019).

[9] Urbaser SA and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia v. Argentina, ICSID Case No ARB/07/26.

[10] Ibid.

[11] Spyridon Roussalis v. Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award (2011).

[12] Bear Creek Mining Corp v Peru, ICSID Case No ARB/14/21). Award, (2017).

[13] Ibid.

[14] Bear Creek Mining Corp v Peru, ICSID Case No ARB/14/21), Dissent Opinion (2017).

[15] DR-CAFTA, Chapters Seventeen and Ten is Article 10.11.

[16] Herbert Smith Freehills, Inside Arbitration: David Aven V Costa Rica: Key Takeaways For Foreign Investors To Consider When Resorting To Investor-State Arbitration In Environmental Disputes, Legal Briefings (2019) https://www.herbertsmithfreehills.com/latest-thinking/inside-arbitration-david-aven-v-costa-rica-key-takeaways-for-foreign-investors-to

Arbitrabilidad subjetiva: analizando el efecto de la autorización de arbitraje de la Procuraduría General del Estado a nivel internacional

Arbitrabilidad subjetiva: analizando el efecto de la autorización de arbitraje de la Procuraduría General del Estado a nivel internacional

Arbitrabilidad subjetiva: analizando el efecto de la autorización de arbitraje de la Procuraduría General del Estado a nivel internacional
marzo 3, 2021

REGRESAR

Macarena Bahamonde Villafuerte

A diferencia del arbitraje entre privados, en el que las partes pueden libremente someterse a la competencia de un tribunal arbitral, el arbitraje con el Estado y las entidades que lo componen puede encontrar diferentes limitaciones a esta libertad. Este es el caso del Estado ecuatoriano, el cual cuenta con diferentes normas que buscan controlar y, en algunos casos, restringir la capacidad del Estado y sus entidades para suscribir convenios arbitrales. Un claro ejemplo de ello es el controversial artículo 422 de la Constitución de la República (“CRE”) que impide la celebración de instrumentos internacionales que sometan a arbitraje las controversias contractuales o comerciales entre el Estado y entes privados, con excepción de aquellos que tengan lugar en Latinoamérica.[1]

Asimismo, el artículo 190 de la CRE incluye otro tipo de ‘medida de control’ al establecer que el arbitraje en derecho tiene lugar en contratación pública—entendida por la Corte Constitucional[2] como todo tipo de relación contractual entre el Estado y entidades del sector público o privado—previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado (“PGE”).[3] A pesar de que el pronunciamiento al que se refiere este artículo fue introducido en 2008, este tipo de requerimiento ya estaba previsto en la Ley de Arbitraje y Mediación (“LAM”) y la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado en dos situaciones: (i) cuando se acuerde el sometimiento a arbitraje internacional, y (ii) al pactar un acuerdo arbitral posterior al surgimiento de una controversia.[4] Al igual que Ecuador, Venezuela, Irán y Arabia Saudita también exigen a sus entidades estatales solicitar la aprobación por parte de autoridades previo a suscribir un convenio arbitral.[5]

En 2017, la PGE emitió un instructivo que regula la solicitud de autorizaciones de arbitraje a la PGE (“Instructivo”).[6] El instructivo señala que todas las entidades que componen el sector público deben requerir autorización de la PGE en “todos los contratos, sin importar su naturaleza en que se pacte arbitraje internacional”.[7] Igualmente, establece los parámetros normativos que los acuerdos arbitrales deben observar además del pronunciamiento de la PGE, entre ellos: (i) transigibilidad;[8] (ii) arbitraje en derecho;[9] (iii) pactar el acuerdo antes de la existencia de la disputa;[10] (iv) el carácter contractual de la relación jurídica;[11] (v) método de selección de árbitros;[12] y, (iv) la suscripción por parte de la máxima autoridad de la institución que lo celebra o con su autorización. Por otra parte, el Instructivo exige la observancia de los artículos 41 y 42 de la LAM relativos a arbitraje internacional.

Bajo esta normativa, toda institución pública que pretenda incluir una cláusula de arbitraje internacional debe, previamente, solicitar su autorización al Procurador General del Estado, quien se encargará de estudiar la cláusula negociada, las características del arbitraje y su conformidad con los criterios antes descritos. Sin embargo, el análisis de la PGE no se limita al cumplimiento de los requisitos previstos en la ley vigente, sino se extiende a la conveniencia y operatividad de los términos pactados por las instituciones públicas.

La PGE ha sostenido que el pronunciamiento es:

(…) el resultado de un análisis, el cual considera la legalidad del acuerdo, con el fin de que el convenio arbitral no contraríe la normativa vigente sobre la materia, así como las inherentes al objeto de la contratación, de tal manera que la materia comprometida a arbitraje sea efectivamente transigible. Implica además, la revisión de la coherencia del texto sobre el que se solicita el pronunciamiento en miras a evitar la suscripción de cláusulas patológicas y fundamentalmente una revisión de las declaraciones o concesiones efectuadas por la administración pública a través de estos acuerdos, de tal manera que las mismas no se encuentren en oposición con los argumentos estatales en los procesos [..] internacionales en los que está involucrado el Estado.[13]

En este sentido, el análisis realizado por la PGE respecto a una cláusula arbitral sometida a su consideración tiene dos ejes: (i) verificar el cumplimiento de los requisitos normativos previstos en la legislación vigente; y, (ii) podría decirse que, como una manifestación de la función de asesoría de la PGE, examinar el contenido del convenio arbitral y el contrato con el fin de que la cláusula arbitral sea válida y eficaz y no cause ningún perjuicio en los casos que lleva el Estado a nivel internacional.

En términos prácticos parecería ser que la función de la autorización de arbitraje internacional es asegurar que la cláusula arbitral surta los efectos deseados por las partes, previniendo que los términos en el acuerdo arbitral sean equitativos y no causen un perjuicio al Estado. Sin embargo, el efecto legal que pueda tener el pronunciamiento del PGE a nivel internacional no está claro. ¿Qué debería hacer un tribunal arbitral ante un acuerdo de arbitraje internacional que no cuenta con la autorización de la PGE? ¿Qué sucede si el acuerdo arbitral suscrito es distinto del autorizado por la PGE? ¿Cuál es la función de la autorización de arbitraje a nivel internacional? Más allá de los efectos prácticos mencionados, como se verá a continuación, el pronunciamiento de la PGE no produce ningún efecto jurídico dentro de un procedimiento de arbitraje internacional.

El análisis de cuestiones relativas a la autorización para que Estados o entidades estatales pacten arbitraje internacional sería generalmente abordado desde la perspectiva de la capacidad del Estado para suscribir un acuerdo arbitral. Dado que la cuestión de capacidad de las partes se rige, por regla general, por la ley aplicable a cada una de ellas, de ello se desprende que la propia ley doméstica de un Estado determina su capacidad.[14] Sin embargo, la cuestión no parece ser un tema de capacidad. Las limitaciones a la capacidad de una parte tienen como objeto proteger sus intereses. Al contrario, las restricciones a la posibilidad del Estado y sus entidades de suscribir convenios arbitrales están basadas en consideraciones de política pública y han sido impuestas por el mismo Estado.

Para evitar que una entidad pública o el Estado evada los efectos de un convenio arbitral simplemente invocando las limitaciones de capacidad previstas en su ley doméstica, se ha desarrollado el concepto de arbitrabilidad subjetiva.[15] Este concepto cubre situaciones en las que se considera que ciertos individuos o entidades no pueden someter disputas a arbitraje por completo o requieren de una autorización previa para hacerlo.[16] La arbitrabilidad subjetiva está regida por los principios generales de arbitraje internacional—reglas repetidamente adoptadas en la práctica del arbitraje internacional y en varias leyes y tratados—y no por la ley del Estado parte.[17] Los principios requieren a los Estados honrar los acuerdos arbitrales de los que son parte e impiden que estos apelen a limitaciones impuestas por el mismo Estado.[18]

El Convenio Europeo de 1961 dispone expresamente la arbitrabilidad subjetiva de disputas que involucren a entidades públicas al señalar:

En los casos previstos en el artículo I, párrafo I, del presente Convenio, las personas morales consideradas por la ley a ellas aplicable como “personas morales de derecho público” estarán facultadas para concertar válidamente acuerdos o compromisos arbitrales.

Adicionalmente, el Convenio CIADI es un claro ejemplo que demuestra que los Estados parte consideran que las disputas que los involucran son arbitrables.

En Elf Aquitaine Iran v. NIOC (1982) el Tribunal reconoció que un Estado no puede unilateralmente privar a una parte de su derecho a acudir a arbitraje al amparo de un convenio arbitral que pactó con el Estado.[19] Como este, varios casos han confirmado que la arbitrabilidad subjetiva de disputas internacionales que involucran a Estados es “un principio de verdadera política pública en el derecho del arbitraje internacional, y que la posición de la ley doméstica de la entidad es irrelevante”.[20]

Tomando en consideración que el concepto de arbitrabilidad subjetiva está reconocido firmemente en la práctica internacional, resulta evidente que la falta de autorización por parte de la PGE para pactar arbitraje internacional no es motivo para que un tribunal internacional decline su jurisdicción. Por lo cual, se puede concluir que la única función del procedimiento de autorización es la de revisar que los convenios arbitrales que suscribirán entidades públicas puedan surtir efectos o contengan términos aceptables para el Estado. Ahora, cabe preguntarse si este objetivo no podría lograrse de formas más eficientes, que no requieran la inversión de recursos humanos o el sacrificio de tiempo en una transacción comercial compleja. Así, la autorización de arbitraje podría ser reemplazada por directrices que contengan modelos de convenios arbitrales y alternativas aceptables de sus términos.

[1] Constitución de la República del Ecuador, Artículo 422, RO No. 449, 20/10/2008.

[2] Corte Constitucional. Sentencia interpretativa 0001-09-SIC-CC, RO Sup. No. 549, 16/03/2009.

[3] Constitución de la República del Ecuador, Artículo 190, RO No. 449, 20/10/2008.

[4] Ley de Arbitraje y Mediación, Artículo 42, RO No. 417, 14/12/2006, artículos 4 y 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación; Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, Artículo 11, RO No. 312, 13/04/2004, artículo 11.

[5]Ver Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela (1998), artículo 4 [“Cuando una de las partes de un acuerdo arbitral sea una sociedad donde la República, los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan una participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, dicho acuerdo requerirá para su validez la aprobación del órgano estatutario competente y la autorización por escrito del Ministro de tutela. El acuerdo especificará el tipo de arbitraje y el número de árbitros, que en ningún caso será menor de tres (3).”]; ver también artículo 139 de la Constitución de Irán y la sección 10 de la Ley de Arbitraje de Arabia Saudita (Decreto Real No. M/34 of 16 de abril de 2012).

[6] Resolución de la Procuraduría General del Estado No. 122, Artículo 1, RO No. 254, 27/05/2014.

[7] Ibídem.

[8] Artículos 190 de la CRE y 3 de la LAM.

[9] Artículos 190 de la CRE y 1 de la LAM.

[10] Artículo 4 de la LAM.

[11] Ibídem.

[12] Ibídem.

[13] Oficio No. 10615 de la Procuraduría General del Estado, 27/11/2019.

[14] Hanotiau, B., “The Law Applicable to Arbitrability”. Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, Albert Jan Van den Berg (ed), p. 147-148.

[15] Blackaby, N., Partasides C., et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, p. 84-85.

[16] Hanotiau, B., p. 149.

[17] Gaillard, E., Savage, J., Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, p. 318.

[18] Ibídem., p. 322.

[19] Elf Aquitaine Iran v. NIOC. 14 de enero de 1982. Ad hoc Preliminary Award, ¶ 24.

[20] Gaillard, E., Savage, J., p. 328.