El 20 de junio de 2022 el Presidente de la República expidió el Decreto Ejecutivo 458 que contiene el nuevo “Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública”. Este decreto fue publicado en el Registro Oficial 87 de 20 de junio de 2022 y, en virtud de su Disposición Final (incorporada mediante el Decreto Ejecutivo 488) entró en vigencia a partir del 20 de agosto de 2022.

En lo principal, contiene dos artículos que hacen referencia expresa y ratifican al arbitraje como mecanismo de solución de controversias aplicable a disputas relacionadas a contratos públicos. 

La primera norma es el artículo 294 hace referencia a la impugnación de multas contractuales y establece:

“Art. 294.-Impugnación de las multas.-De conformidad con el último inciso del artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, las multas impuestas al contratista podrán ser impugnadas en sede administrativa a través del recurso de apelación, o en sede judicial o arbitral. En todo lo no previsto en este inciso, se aplicará las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Administrativo, con relación al procedimiento administrativo.

En caso de que el contratista desee impugnar las multas impuestas en sede arbitral deberá sujetarse al segundo inciso del artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador y a las disposiciones de la Ley de Arbitraje y Mediación.

En caso de que el contratista impugne las multas en sede judicial deberá interponer la demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la jurisdicción establecida en el contrato y se someterá a las normas que regulan esta clase de procesos judiciales.

Las multas impuestas y debidamente notificadas conforme el procedimiento detallado en el artículo anterior, gozan de presunción de legitimidad y por lo tanto se ejecutarán mientras no se resuelva lo contrario, inclusive mientras son impugnadas. En caso de multas cobradas, que posteriormente hayan sido dejadas sin efecto como producto de la impugnación, estos valores cobrados serán devueltos íntegramente al contratista.”

(el subrayado en negrita es propio)

La segunda norma es el artículo 328 que establece expresamente la posibilidad de incluir en los contratos públicos una cláusula compromisoria o compromiso arbitral. Adicionalmente, y para que no haya lugar a dudas, el artículo 329 que refiere a la solución de controversias en sede jurisdiccional, ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, establece que esta vía solo procederá de no pactarse arbitraje.

“Art. 328.-De la cláusula compromisoria o convenio arbitral.-En los contratos podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación y pago. El arbitraje será en derecho.

Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitraje se regirá por las normas contractualmente estipuladas o las que resulten aplicables. Para la suscripción de esta cláusula se estará a lo dispuesto en la Ley de Mediación y Arbitraje.”

“Art. 329.-Controversias en sede jurisdiccional.-De no pactarse cláusula compromisoria o no acordarse ventilar mediante solución arbitral, las controversias derivadas de la suscripción y ejecución del contrato se sustanciarán ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, con jurisdicción en el domicilio del actor o demandado, observando lo previsto en la ley de la materia.”