¿Prescripción o caducidad? A partir de esta pregunta, inmediatamente nos viene a la cabeza una discusión presentada usualmente en el mundo arbitral. Respecto a ella, me parece, hay mucho por hablar, analizar y debatir.

En este corto texto, me quiero remitir a un punto en específico: la aplicabilidad en arbitraje del tiempo para proponer la demanda contenido en el numeral 3 del artículo 306 del COGEP[1] para aquellos contratos públicos en donde se haya pactado un convenio arbitral. El artículo indica que el plazo para ejercer las acciones en materia contractual ante el Tribunal Contencioso Administrativo es de cinco años. Existen dos posturas: los que sostienen que sí aplica el mismo plazo para el caso de procedimientos arbitrales y los que sostienen que no aplica. Quienes dicen que sí, suelen inclinarse por la tesis de que la naturaleza del plazo es de caducidad; mientras que, quienes dicen que no, suelen inclinarse por la tesis contraria de la prescripción. El análisis que brindaré a continuación será partiendo de la segunda hipótesis.

Los argumentos para sostener que el plazo del numeral 3 del artículo 306 del COGEP es prescripción y por tanto no es aplicable en arbitraje son los siguientes. En primer lugar, observando el ordenamiento jurídico ecuatoriano se puede determinar que en el país la prescripción ha sido concebida como una figura de carácter procesal. El fundamento de esto se encuentra en la realización de una interpretación sistemática del COGEP. La mayoría de las normas contenidas en este código que hacen referencia a la extinción del derecho de acción se refieren a la prescripción (artículos 13, 64, 307, 316, 358).

Por otra parte, si se realiza una interpretación entre el artículo 306 y artículo 307 del COGEP, también se puede llegar a la conclusión de que el plazo es de prescripción. El artículo 307 se refiere expresamente a que la prescripción es al derecho de acción[2]. Además, hace referencia a materias especiales. Esta referencia resulta importante debido a que los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo pueden conocer acciones que son concebidas como naturales y otras que son concebidas como especiales. Las naturales son las acciones subjetiva, objetiva y de lesividad. Mientras que las acciones especiales son sobre controversias en materia de contratación pública. Bajo este entendimiento y realizando la interpretación entre ambos artículos se puede concluir que el numeral 3 del artículo 306 determina un plazo de prescripción para las acciones especiales.

Además, la caducidad es una figura que tiene como fundamento la protección de un interés general. Para que opere basta con que el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de un derecho sean extemporáneos. Entonces, lo que busca la caducidad es eficiencia en la actividad administrativa por lo tanto se impone un plazo fatal para la ejecución del acto el cual no se puede interrumpir ni suspender[3]. Bajo este entendido, la caducidad ha sido concebida como una figura de sanción para salvaguardar el interés general. Entonces, con base en el principio in dubio pro administrado, no podría trasladarse los efectos (que no se pueda interrumpir y que opere ipso iure) de una figura que aplica como una sanción al incumplimiento de una obligación contenida en un acto administrativo, hacia las acciones que pueden interponer los administrados en contra de las actuaciones de la administración.

Entendiendo entonces los argumentos para sostener que la naturaleza del plazo es prescripción, pasemos a analizar por qué no podría ser aplicado en arbitraje. Primero, cuando se pacta arbitraje en contratos públicos, las partes están renunciando a someter sus controversias ante la justicia ordinaria, que en este caso serian los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, y someterse al foro arbitral. Entonces, la ley que rige a sus controversias principalmente es la Ley de Arbitraje y Mediación. Esta Ley es de carácter especial, lo que quiere decir que regula un procedimiento específico distinto a aquellos que se encuentran regulados en la norma general[4]. Por lo tanto, el COGEP u otro tipo de normas, aplicarían solo de manera excepcional.

En este caso, no nos encontramos ante una excepción en donde el COGEP puede aplicar de manera supletoria. La razón de ello está en la interpretación literal del artículo 37 de la LAM, debido a que se entiende que solo aplicarían supletoriamente las normas del COGEP que se refieren a procedimientos civiles. El numeral 3 del artículo 306 es una norma que se refiere los procedimientos contencioso administrativos. Por lo tanto, no se podría aplicar supletoriamente el COGEP. Por otra parte, tampoco podría aplicar analógicamente el COGEP porque cuando las partes se someten a un foro de disputas distinto del contencioso administrativo, no puede aplicársele las reglas de la jurisdicción ordinaria debido a que resulta contradictorio hacerlo. A estas mismas conclusiones llegó el tribunal arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito en el caso Ecuador TLC S.A. c. EP Petroecuador en su laudo emitido el 03 de agosto de 2022[5]. Este es un arbitraje nacional regido por la LAM como norma procesal. Por otra parte, tampoco podría admitirse esta interpretación porque las normas procesales, por ser consideradas normas de derecho público no admiten interpretación por analogía.  

Entendiendo que el plazo del numeral 3 del artículo 306 del COGEP no puede ser aplicado en arbitraje, resta responder a la pregunta sobre cuál es el plazo que opere para la prescripción del derecho de acción en arbitraje. El tribunal arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito en el laudo final del proceso de arbitraje nacional no. 17-2021 concluyó que el plazo de prescripción que debe ser tomado en cuenta en los procesos arbitrales es aquel que establece el artículo 2415 del Código Civil[6]. Su razonamiento fue el siguiente:

“[e]l principio de alternabilidad que proclama el art. 190 de la Constitución impone que las reglas procesales aplicables a los procesos civiles o contencioso administrativos no se extiendan a los procesos arbitrales, como regla general;(…). Estas consideraciones iniciales llevan a la conclusión de que a todo proceso arbitral que es esencialmente un juicio de conocimiento, le sea aplicable el plazo de prescripción de diez años que corresponde a las acciones ordinarias. De la premisa expuesta se siguen dos consecuencias (…): (i) la primera consecuencia, que con independencia de la calidad pública o privada de las partes procesales que intervienen, el plazo de prescripción aplicable a los arbitrajes es el de diez años de las acciones ordinarias según el art. 2415 del Código Civil, norma supletoria en materia de prescripción y que es aplicable en los arbitrajes en derecho de conformidad con el art. 37 de la Ley de Arbitraje y Mediación, con excepción de aquellos casos en que la ley sustantiva prevea plazos de prescripción distintos como por ejemplo, los reclamos de seguros que prescriben en tres años o las acciones civiles para cobro de honorarios que prescribe en tres años; (ii) la segunda consecuencia: los arbitrajes no plantean controversias de ejecución de un derecho previamente declarado en títulos ejecutivos, con lo cual el plazo de cinco años no opera en este tipo de controversias; tampoco son aplicables los institutos de caducidad o prescripción propios del ámbito contencioso administrativo y que constan señalados en las normas procesales correspondientes a esa jurisdicción especializada. Las dos consecuencias enunciadas se sustentan en el carácter alternativo de este método de solución de controversias que proclama el art. 190 de la Constitución”

Coincido con aquello debido a que ese entendimiento resulta lógico ya que la norma antes señalada es de carácter procesal y la misma LAM permite que el Código Civil aplique supletoriamente. Por lo tanto, el plazo de prescripción que aplicaría sería el de 10 años más no el de 5 años que establece el numeral 3 del artículo 306.