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Las consecuencias de la ilegalidad de una inversión, a la luz del caso Worley c. Ecuador
mayo 2, 2024

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AUTORES: Carlos Elías Correa García y Karla Saneli Condo Jaya

BIOGRAFÍA: Carlos Correa y Karla Condo trabajan en la firma Coronel & Pérez, desarrollando su práctica en las áreas de derecho comercial y arbitraje. Los autores son estudiantes de pregrado de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UEES) y, desde 2022, son miembros del Equipo de Arbitraje de la UEES. Han participado en concursos nacionales e internacionales de arbitraje comercial y de inversiones.

Resumen:

Para determinar su jurisdicción ratione materiae, un tribunal de arbitraje internacional debe calificar la inversión como «protegida» bajo el APPRI aplicable. Entre otros elementos, el tribunal debe verificar que la inversión cumpla con el requisito de legalidad. En ese orden de ideas, a partir del caso Worley c. Ecuador, en el presente artículo se examinarán los estándares aplicados por los tribunales internacionales para determinar la legalidad de una inversión. Especialmente, se analizará la práctica internacional cuando existe —o no— una «cláusula de cumplimiento de legalidad» inserta dentro del APPRI. Asimismo, se revisará si la ilegalidad sobrevenida de la inversión es una cuestión de admisibilidad o de méritos.

Palabras Clave:

Arbitraje internacional de inversión | corrupción | ilegalidad de una inversión | jurisdicción ratione materiae.

El 22 de diciembre de 2023, se dictó el laudo final en el procedimiento arbitral CPA No. 2019-15 entre Worley International Services Inc. («Worley») y La República del Ecuador («Ecuador»). El Tribunal Arbitral, integrado por Bernard Hanotiau, Andrés Rigo Sureda y Brigitte Stern, rechazó las pretensiones de Worley por considerar que había un «patrón de ilegalidad y mala fe» que afectaba directamente el núcleo de la inversión de Worley desde su inicio y que, además, existió corrupción ulterior durante la operación de la inversión. [1]

A continuación, examinaremos con mayor detalle este laudo arbitral, centrándonos en los dos problemas jurídicos mencionados anteriormente: por un lado, el efecto de la existencia de ilegalidades al inicio de una inversión y, por otro, la consecuencia de la presencia de ilegalidades durante la ejecución de la inversión.

 

I. Antecedentes del caso

Durante los años previos a la llegada de Worley a Ecuador, el país implementó una serie de políticas económicas enfocadas en el desarrollo de sectores estratégicos, especialmente petróleo y gas.[2] La implementación de estas políticas se materializó en dos proyectos importantes: la construcción de la Refinería del Pacífico y la repotenciación de la Refinería de Esmeraldas, con el objetivo de modernizarla y extender su vida útil.

Para llevar a cabo estos proyectos, Ecuador lanzó licitaciones internacionales en busca de inversionistas con experiencia en la industria energética. En marzo de 2011, Worley fue seleccionada como directora del proyecto (project manager) de la Refinería del Pacífico y, en noviembre de ese mismo año, suscribió un acuerdo para la prestación de servicios de gestión. Simultáneamente, en 2011, Worley también se adjudicó un contrato —celebrado con Petroecuador— para la supervisión y gestión del programa de repotenciación de la Refinería de Esmeraldas.[3] Tanto en este caso, como con respecto a la Refinería del Pacífico, Worley utilizó a la empresa ecuatoriana Tecnazul como subcontratista para la ejecución de los trabajos.

Un tercer proyecto adicional, en el que Worley fungió como project manager para la inspección técnica y supervisión de las obras, fue la Planta de Machala.[4] Por otra parte, Worley también participó en el Proyecto Monteverde, en el que si bien presentó una propuesta que fue aceptada por Petroecuador, no llegó a suscribir un acuerdo formal.[5]

Durante abril de 2016, se filtraron los famosos «Panama Papers», que revelaron entidades offshore vinculadas a empleados de Petroecuador, entre ellos Carlos Pareja y Álex Bravo.[6] Como resultado, en Ecuador se iniciaron investigaciones relacionadas con presuntos actos de corrupción. En octubre de 2016, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de Ecuador emitió un comunicado en el que solicitaba que Petroecuador suspendiera los pagos a las empresas mencionadas en la filtración, entre ellas Tecnazul. Aunque no se hacía referencia directa a Worley —según alegó esta última— Petroecuador habría suspendido los pagos sobre la base de esta comunicación.

En consecuencia, Worley interpuso una demanda ante la Corte Permanente de Arbitraje («CPA»), alegando que Ecuador incumplió sus obligaciones en virtud del Tratado Bilateral de Inversiones entre dicho país y Estados Unidos de 1993, debido a la falta de pago de los servicios prestados por la empresa y a la iniciación de campañas de acoso mediante investigaciones y procedimientos judiciales.[7] Por su parte, Ecuador rebatió, aduciendo que Worley y Tecnazul cometieron actos de fraude y corrupción durante la incepción y a lo largo de la operación de la inversión, lo que, entre otras razones, dio lugar a la suspensión de pagos.[8]

 

II. La ilegalidad al inicio de la inversión

Para que un tribunal arbitral pueda determinar su jurisdicción ratione materiae, debe calificar la inversión como «protegida» bajo el APPRI [9] aplicable.[10] Entre otros elementos, el tribunal debe verificar el cumplimiento del estándar de legalidad de la inversión. Este es un estándar implícito en todo APPRI, de tal forma que, cuando no existe una «cláusula de legalidad» inserta dentro del APPRI, se aplica como un principio general de derecho, derivado de la doctrina de las «manos limpias».[11]

Por regla general, en ausencia de una cláusula de legalidad, los tribunales tienden a caracterizar una inversión como «ilegal» cuando se realiza deliberadamente con fines fraudulentos o se obtiene mediante declaraciones fraudulentas. Es decir, el criterio que se suele seguir es que la conducta al realizar la inversión resulte manifiestamente contraria a los principios del derecho nacional o internacional. Así pues, la comisión de actos de corrupción y de conductas fraudulentas o engañosas para cometer abusos de derecho priva al tribunal de jurisdicción.[12]

En línea con lo anterior, en el caso que nos ocupa, Ecuador alegó que, en el momento de incepción de la inversión de Worley, existió tráfico de información confidencial entre la empresa y un representante de una consultora que participó en la negociación del contrato de Refinería del Pacífico y que, posteriormente, fue contratado por Worley como consultor. Con respecto a esta alegación, el Tribunal Arbitral consideró que Worley, efectivamente, obtuvo condiciones más favorables de las que hubiera recibido si el contrato hubiera resultado de una transacción equilibrada (arms lenght transaction).[13]

Por otro lado, Ecuador también argumentó que Worley siempre tuvo la intención de incumplir el límite legal de subcontratación —durante la ejecución de la inversión correspondiente a la Refinería de Esmeraldas y la Planta de Machala— el cual, en el momento de la firma de los contratos, sólo permitía una subcontratación máxima del 30%. El Tribunal Arbitral determinó que esta conducta engañosa violaba el principio de buena fe del derecho internacional y constituía misrepresentation.[14]

Sin embargo, la consecuencia jurídica de que una inversión no sea calificada como «legal» cuando este requisito no está expresamente previsto por el APPRI aplicable, no siempre se ha traducido en la privación de jurisdicción del tribunal. En algunos casos, se ha llegado a revisar el fondo de la disputa.[15] Por otro lado, hay algunos APPRI que, dentro de la definición de inversión, incluyen expresamente cláusulas de conformidad con la legalidad.[16] Estas cláusulas suelen estar incluidas dentro de la disposición sobre el alcance de protección del tratado.

Pues bien, en esos casos, la legalidad de la inversión suele observarse como un requisito que afecta a la jurisdicción ratione voluntatis, ya que los tribunales arbitrales suelen interpretar que la inclusión de estas cláusulas obedece a la intención de los Estados contratantes de condicionar el acceso al foro arbitral al cumplimiento de la normativa doméstica.[17] De esta forma, se impone un estándar que no sólo implica que la inversión no sea manifiestamente contraria a las normas de orden público del Estado anfitrión o a los principios del Derecho Internacional, sino el pleno cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico nacional.[18]

En Inceysa c. El Salvador, al igual que en el caso que nos ocupa, El Salvador planteó una objeción a la jurisdicción alegando que la inversión era ilegal porque hubo misrepresentation por parte del inversor durante una licitación pública. En ese caso, al momento de examinar la adecuación de la inversión al derecho salvadoreño, el tribunal optó por establecer la existencia de una violación a principios generales del derecho en lugar de una vulneración específica al derecho interno. En cambio, en el caso Worley, además de determinar la existencia de actos de corrupción que infringían normas de orden público del derecho ecuatoriano, el Tribunal Arbitral consideró que se había violado la Ley de Contratación Pública («LSNCP») al subcontratar en porcentajes superiores a los permitidos por ésta. Lo último, incluso, pese a que el TBI entre Ecuador y Estados Unidos no contenía una cláusula de legalidad.

 

III. La ilegalidad durante la ejecución de la inversión 

En el caso que nos ocupa, Ecuador también alegó que se produjeron violaciones a la legalidad de la inversión durante el proceso de ejecución de los contratos, de manera que se adjudicaron a Worley contratos complementarios que alcanzaron un valor superior al 70% del monto del contrato inicial, en violación de la LSNCP. Por regla general, las violaciones del derecho interno del Estado receptor de las inversiones que se producen una vez que la inversión ya se ha consolidado en dicho Estado, no la excluyen de la cualidad de «inversión protegida» y, por tanto, no privan al tribunal de jurisdicción ratione materiae.[19]

En el caso examinado, Worley consideraba que esta cuestión debía resolverse como un problema de fondo, mientras que Ecuador sostenía que debía resolverse como un asunto de jurisdicción o, al menos, como una cuestión que afectaba a la admisibilidad de la demanda.[20] Al final, el Tribunal Arbitral concluyó que la ilegalidad sobrevenida de la inversión, es decir, aquella que no se ha producido durante el establecimiento de la inversión, hace que una reclamación sea inadmisible.[21]

Sin embargo, los autores de estas líneas coinciden más bien con la opinión disidente de la árbitro Brigitte Stern, que considera que la ilegalidad sobrevenida de la inversión debe analizarse como una cuestión de fondo. La razón es que —tal como opina la árbitro Stern— las cuestiones de admisibilidad representan una categoría que suele limitarse a defectos procesales que, en cualquier caso, son subsanables, lo que presupone la jurisdicción del tribunal.[22]

En suma,

 

REFERENCIAS

[1]  Worley International Services Inc. c. República del Ecuador, Caso CPA No. 2019-15, Laudo Final del 22 de diciembre de 2023, párr. 506. (en lo sucesivo, «Worley c. Ecuador«).

[2] Worley c. Ecuador, párr. 66-69.

[3] En el transcurso del proyecto de la Refinería de Esmeraldas, Worley y Petroecuador —la empresa petrolera estatal— suscribieron seis acuerdos complementarios que ampliaron el alcance del trabajo de Worley y aumentaron exponencialmente el valor del contrato. La repotenciación concluyó en diciembre de 2015 con la reapertura de la refinería. Worley c. Ecuador, párr. 91-93.

[4] Este proyecto se ejecutó en dos fases bajo un contrato principal, junto con varios acuerdos complementarios que incrementaron la remuneración de Worley. Worley c. Ecuador, párr. 98.

[5] A pesar de ello, Worley trabajó en el proyecto desde diciembre de 2015 hasta abril de 2016, fecha en la que Petroecuador finalmente solicitó la terminación prematura de los servicios. Worley c. Ecuador, párr. 102-107.

[6] Worley c. Ecuador, párr. 108-115.

[7] Según Worley, por ejemplo, la Contraloría General del Ecuador emitió resoluciones en las que responsabilizó a la empresa por sus actuaciones en la gestión de los proyectos en los que participó, mientras que el Servicio de Rentas Internas («SRI») emprendió una serie de auditorías fiscales que derivaron en reclamos por impuestos no pagados. Worley c. Ecuador, párr. 128-136.

[8] Worley c. Ecuador, párr. 146-230.

[9] Acuerdo de Promoción y Protección recíproca de Inversiones («APPRI»).

[10] A efectos de realizar dicha calificación, los tribunales arbitrales suelen aplicar un régimen de examinación dual denominado como «double barrelled test» (o double key-hole test), analizando, por un lado, la concurrencia de los elementos objetivos de una inversión (i.e. mediante el conocido Salini Test) y, por otro lado, el cumplimiento de la definición de inversión establecida en el APPRI aplicable.

[11] En ese sentido se pronunció, por ejemplo, en Phoenix Action c. República Checa, a pesar de que el APPRI contenía una cláusula de legalidad de la inversión, el tribunal arbitral afirmó que la calificación de una inversión como «protegida» implicaba que la misma sea «legal». Phoenix Action Ltd. c. República Checa, Caso CIADI No. ARB/06/5, Laudo Final del 15 de abril del 2009, párr. 101. Así también lo afirmó el tribunal arbitral de Worley c. Ecuador, párr. 301-307.

[12] Gustav F W Hamester GmbH & Co KG c. República de Ghana, Caso CIADI No. ARB/07/24, Laudo del 18 de junio 2018, párr. 123.

[13] Worley c. Ecuador, párr. 346.

[14] Worley c. Ecuador, párr. 318-420.

[15] Por ejemplo, en Plama c. Bulgaria, el tribunal arbitral estimó que, a pesar de que bajo el derecho interno el evento contrario a la legalidad era suficiente para viciar el consentimiento de Bulgaria a la realización de la inversión, no privaba al tribunal de jurisdicción y, en su lugar, volvía inadmisible la reclamación. Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, Caso CIADI No. ARB/03/24, Decisión sobre Jurisdicción del 8 de febrero 2005, párr. 126-130 y 228-230; Ibid., Laudo de Fondo del 27 de agosto de 2008, párr. 97-148.

[15] Al respecto, el TBI entre Canadá y Costa Rica, que en su Artículo I (g) define inversión como aquel activo de propiedad o bajo control directo o indirecto de una persona natural o jurídica inversionista de otro Estado Parte, realizada en el territorio de otro Estado Parte conforme a su derecho. Otros APPRI contienen el requisito de legalidad dentro de las cláusulas de protección, por ejemplo, el TBI entre Alemania y Filipinas de 1997, en su Artículo 3 (1) o el TBI entre España y El Salvador de 1995, en su Artículo 3 (1).

[15] La importancia que los tribunales le han dado al requisito de legalidad de la inversión es tal que, de hecho, con el propósito de esclarecer la intención de los Estados contratantes, han analizado los trabajos preparatorios de los APPRI para determinar si la intención de los signatarios era o no limitar el alcance de la protección únicamente a aquellas inversiones realizadas de conformidad con la legislación nacional.

[15] Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de Filipinas, Caso CIADI No. ARB/03/25, Laudo Arbitral del 16 de agosto de 2007, párr. 394; Alasdair Ross Anderson et al c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB(AF) /07/3 Laudo de 19 de mayo de 2010, párr. 57-59.

[15] Heiskanen. V., Ménage á trois? Jurisdiction, Admissibility and Competence in Investment Treaty Arbitration, ICSID Review, 2013, p. 11.

[15] Worley c. Ecuador, párr. 309.

[15] Worley c. Ecuador, párr. 486-505.

[15] Worley c. Ecuador, párr. 316.

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