En la actualidad con la innovación e incorporación de nuevas tecnologías, las aplicaciones se han vuelto un instrumento propio del día a día. En Ecuador, las aplicaciones móviles son un mecanismo que está tomando su auge para que las compañías puedan llegar cada vez más a los usuarios o consumidores y darles una mayor facilidad de adquisición en sus productos. Cabe resaltar que, como toda relación jurídica esto conlleva un pacto de derechos y obligaciones contemplados en un contrato, para lo cual, se incorporan términos y condiciones en estas aplicaciones para aceptación de los usuarios o consumidores.

Sin embargo, ante el mal hábito y desinformación, estos contratos de términos y condiciones no son revisados, pero si son aceptados sin el conocimiento de lo que se pactó en ellos. Es así, que dentro de los mismos se puede incorporar cláusulas de resolución de conflictos, como es el caso de una cláusula arbitral, que obliga al usuario a recurrir a ese medio como solución en caso de reclamos. Por lo que, en la presente se analizará legalidad y dificultades ante la implementación de cláusulas arbitrales en contratos electrónicos de términos y condiciones.

Para una mejor comprensión, el contrato de términos y condiciones es un contrato, el mismo que puede ser de manera física o electrónica, en el cual se incorporan cláusulas preestablecidas por una de las partes en el que se comunica la forma de utilización del producto o servicio, sin que la otra parte tenga la oportunidad de negociarlo o discutirlo; lo cual recae en la naturaleza de un contrato de adhesión [1]. Estos contratos al ser dirigidos a los usuarios o consumidores, en el Ecuador se encuentran normados en torno a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, que contempla ciertas particularidades.

El artículo 41 de la mencionada ley prevé la posibilidad de celebrar este tipo de contratos por cualquier medio, inclusive los medios electrónicos [2]; sin que exista un impedimento para la implementación de estos contratos en aplicativos móviles. Una peculiaridad, es que la misma ley regula la estipulación de determinadas cláusulas, entre ellas y para el presente artículo, la redacción de una cláusula arbitral. Es así, que en el numeral 4 del artículo 43 manda en un primer inicio la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que impongan la obligatoriedad del arbitraje para la resolución de conflictos; no obstante, en su continuación efectúa una salvedad, la cual es: “que el consumidor manifieste de manera expresa su consentimiento” [3].

Ahora, esta norma es poco clara al definir la arbitrabilidad de este tipo de contratos, recordando que esta expresión señala a todo aquello que es arbitrable y puede ser llevado a conocimiento de un tribunal arbitral. En palabras de Roque Caivano [4], la noción de arbitrabilidad, en su dimensión sustancial, establece qué asuntos pueden ser objeto de acuerdo para trasladar la jurisdicción judicial a árbitros; debido a que la ley reserva algunos problemas legales para ser abordados únicamente por los tribunales judiciales, por lo que no está permitido que las partes los sometan a la decisión de árbitros. En el Ecuador, conforme al artículo 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación [5], son arbitrables todas las controversias susceptibles de transacción, por lo que tampoco resulta claro si este tipo de contratos son o no arbitrables. Por la redacción, se entendería que en primera instancia los conflictos que susciten de contratos de adhesión a consumidores o usuarios deben ser expuestos ante la jurisdicción ordinaria; pero el legislador añade una salvedad, que es la manifestación del consentimiento; sin aclarar en la manera en la que debe ser llevada esta expresión del consentimiento.

Con lo anterior, se puede mencionar otras normas que aclaran un poco la forma de establecer el pacto de una cláusula arbitral en este tipo de contratos. En primer lugar, el Reglamento General a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, en su artículo 40 permite dos formas en las cuales se puede ratificar el consentimiento del consumidor para someterse al arbitraje; una ratificación impresa o con la señalización de un casillero para aceptar someterse a arbitraje [6]. En segundo lugar, la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, en su artículo 47 aprueba el pacto para un procedimiento arbitral por medios electrónicos y telemáticos siempre que estos no contravengan las normas de arbitraje [7], por lo que, es imprescindible cumplir con lo que menciona el artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación [8]. No obstante, estos mecanismos antes enunciados no son suficientes para cubrir todo el aspecto del consentimiento del usuario.

En los contratos electrónicos de términos y condiciones, es complicado demostrar este consentimiento, como menciona Dario Veltani [9], son necesarios algunos aspectos: i) la validación de las partes; ii) la capacidad para contratar; y, iii) la aceptación.

En el primer aspecto, respecto a la validación de las partes, es fácilmente identificar a una de ellas como el prestador del producto o servicio, en sí quien impone el contrato de términos y condiciones. Pero, el usuario o consumidor recae en dos problemas, primero para el prestador del producto o servicio el cual desconoce su identidad si no ha adoptado una serie de medidas de verificación; y, segundo, respecto a los datos proporcionados, si recae en una persona real o en el propio usuario.

En el segundo aspecto, la capacidad para contratar, en el sentido más estricto al artículo 1462 del Código Civil [10], todas las personas son legalmente capaces, salvo las que la ley declare como incapaces. Este ámbito puede ser muy obviado si tenemos en cuenta que la tecnología está al alcance de cualquier persona; y, de la misma manera, muchas de las aplicaciones móviles no tienen restricción a ningún tipo de usuario. Siendo que, el compromiso arbitral recaería en total nulidad si el mismo fuera aceptado dentro del contrato de términos y condiciones por una persona incapaz.

En relación al tercer aspecto, es importante ampliar el enfoque más allá del conocido modelo de click wrap agreement, el cual se refiere a contratos aceptados al hacer clic o pulsar en un espacio designado. Esta modalidad resulta insuficiente para demostrar la aceptación de una cláusula arbitral, según lo establecido en las normativas previamente mencionadas. Como alternativa, para lograr una manifestación más sólida de la aceptación de tales contratos y, por ende, de la cláusula arbitral, sería pertinente considerar la incorporación de firmas digitales o electrónicas como método de suscripción.

Con lo antes mencionado, es esencial primero superar estas barreras para poder plasmar correctamente una cláusula arbitral dentro de un contrato de términos y condiciones. No obstante, esta posibilidad de un pacto arbitral ya ha sido tomada en cuenta por algunas compañías ecuatorianas, siendo así los casos de Promotora ecuatoriana de café de Colombia Procafecol Ecuador S.A. y Otecel S.A.

En el caso de Procafecol Ecuador, como franquiciada de la conocida marca Juan Valdez, en el contrato de términos y condiciones de su aplicativo móvil “Amigos Juan Valdez EC” actualmente versión 11.2.8., implementa es su apartado final, la aceptación y sometimiento de la resolución de conflictos ante un Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Quito [11]. Pero, hay que tomar en cuenta, que esta aplicación no posee un botón de aceptación o algún mecanismo que permita la ratificación de los acuerdos; por lo que, en concordancia con las normas antes enunciadas, este convenio arbitral sería nulo.

Por otro lado, en el caso de Otecel S.A., es el caso particular de los términos y condiciones de la aplicación App Tuenti actualmente versión 1.4.6.; en el cual, dentro del apartado legal de “Condiciones y restricciones de combos y comodines” menciona en su cláusula 10 de Jurisdicción, el sometimiento al arbitraje y a la resolución de un tribunal arbitral de un Centro de Arbitraje y Mediación de Cuenca o Guayaquil a elección del consumidor [12].

Lo particular recae en que, a diferencia del ejemplo anterior, al momento de iniciar el aplicativo, se pide el ingreso del número móvil y la ratificación de los convenios y políticas de privacidad; siendo así, que no se establece de manera clara si realmente se ha aceptado la cláusula arbitral o no.

En el presente, no hay una jurisprudencia formada al respecto de la implementación de una cláusula arbitral en contratos electrónicos de términos y condiciones. Por lo que, aún no es totalmente claro si se encuentra correcta su implementación o es incorrecta su práctica. Seguramente, con el avance de la tecnología y dependiendo si más compañías utilizan este tipo de cláusulas en sus contratos, será fundamental el análisis que brinden los tribunales arbitrales o incluso la jurisdicción ordinaria.

En conclusión, las aplicaciones móviles han ganado popularidad como medios de negocios. Siendo así, que se prevé incluso la legalidad de implementar cláusulas arbitrales a los contratos electrónicos de términos y condiciones que contengan estas aplicaciones. Sin embargo, la normativa ecuatoriana todavía no resulta clara respecto a la manera en la que se deben implementar en los contratos electrónicos de términos y condiciones; principalmente en el traslado de la materia a la jurisdicción arbitral y la expresión del consentimiento en los contratos.

Es una realidad que algunas compañías ya han optado por implementarlos dentro de sus contratos con los usuarios o consumidores. Pero, la implementación de cláusulas arbitrales en estos contratos se encuentra todavía en un terreno ambiguo. Con la evolución tecnológica y posibles casos futuros, la jurisprudencia definirá la legalidad y eficacia de estas cláusulas en el contexto digital.