El principio kompetenz-kompetenz es la facultad de los árbitros de decidir acerca de su propia competencia. En su vertiente negativa, el mismo trae implícito que los suscriptores de un convenio arbitral no someterán las disputas alcanzadas por éste a la justicia ordinaria. 

En el Ecuador, la Corte Constitucional (en adelante “CC”) ha dotado de contenido a este principio, estableciendo, a través de diversas sentencias, que cuando se presenta la excepción de existencia de convenio arbitral, lo único que la justicia ordinaria debe hacer es correr traslado a la contraparte con el objetivo de verificar que la controversia que se está poniendo en su conocimiento está amparada por un convenio arbitral sin poder pronunciarse, en ningún caso, acerca de la validez o el alcance del mismo. 

Así lo ha recogido la CC al conocer distintas acciones extraordinarias de protección. Así, en Sentencia No. 1758-15-EP/20” [1], en el marco de una acusación particular presentada ante un juez contravencional por una persona natural en virtud de un contrato de gestión de compraventa de vehículo firmado entre esta y una fiduciaria, la CCE menciona que, ante el planteamiento de una excepción previa de existencia de convenio arbitral por parte de la fiduciaria, lo que debió hacer el juez era verificar la existencia de convenio arbitral conforme la misma fuere probada por las partes, y no pronunciar sentencia declarando nula la cláusula arbitral. 

En la sentencia No. 1737-16-EP/21 [2] donde la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Provincial del Guayas, en el marco de una apelación a un auto donde se aceptaba la excepción de existencia de convenio arbitral, se pronunció declarando que la cláusula arbitral era patológica y por lo tanto inejecutable, la CC recalcó que la verificación del cumplimiento de los requisitos del convenio arbitral le correspondía exclusivamente al tribunal arbitral. 

Asimismo, mediante sentencia No. 707-16-EP/21 [3] la CC reconoce que los jueces de primera instancia y de la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Manabí vulneraron la garantía del juez competente al desconocer la existencia del convenio arbitral y calificarlo de potestativo, respectivamente. 

En conclusión, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional establece un apego irrestricto al kompetenz- kompetenz donde solamente el árbitro puede decidir sobre la validez y el alcance el convenio arbitral, siendo que el juez únicamente puede, ante la presentación de una excepción de existencia de convenio arbitral, decidir en base a pruebas a cerca de la existencia del mismo. El juez no puede calificar si un convenio arbitral es nulo, inválido o patológico, pues esta labor queda reservada únicamente para el árbitro. 

Sin embargo, existen otras legislaciones que, si bien establecen al kompetenz- kompetenz como regla general, dándole preferencia al árbitro para decidir acerca de su propia competencia, también establecen excepciones en las que un juez puede decidir sobre la eficacia o validez del convenio arbitral.

Este es, por ejemplo, el caso canadiense, que revisaremos a través de distintas sentencias de la Corte Suprema de Canadá. De primera mano, el Código de Procedimiento Civil de la provincia de Québec establece que los jueces, al conocer controversias sobre las cuáles exista una cláusula arbitral, deben referir las mismas a arbitraje y dejar que el árbitro decida sobre su propia competencia [4].

No obstante, en el caso Dell Computer c. Unión de Consumidores [5], la Corte Suprema Canadiense destaca que pueden existir dos corrientes de pensamiento acerca de la determinación de la competencia de un árbitro. Una de ellas promovería que sea el juez quien decida sobre la competencia del árbitro, puesto que posteriormente sería él quien podría revisar la decisión que tome el árbitro acerca de su propia competencia, mientras que la otra respeta de forma estricta el kompetenz-kompetenz estableciendo que solo el árbitro podría dirimir acerca de su competencia.  

En el mismo caso, la Corte realiza una interpretación respecto de las excepciones bajo las cuáles el juez podría no referir una controversia  a arbitraje, esto es; cuando el caso ya haya sido programado para una audiencia o cuando el juez decida que el acuerdo arbitral es nulo [6]. 

Respecto a la excepción en la que un juez puede no remitir a arbitraje una controversia por considerar nula una cláusula arbitral, la sentencia establece que no debe interpretarse la ley de forma literal y aplicarse únicamente a los casos de nulidad, sino también, por ejemplo, a aquellos casos donde el acuerdo arbitral no sea oponible a la parte demandante. Un ejemplo de esto se configura en el caso Dell Computer c. Unión de Consumidores [7].

El voto de mayoría decide interpretar el artículo del Código de Procedimiento Civil de Québec que prevé la excepción junto al numeral tres del artículo segundo de la Convención de Nueva York, puesto que el artículo del Código de Procedimiento Civil se adoptó con el objetivo de armonizar la legislación nacional con la Convención. A partir de este análisis concluye que, a pesar de que la regla general es la remisión de las controversias a arbitraje, el juez tiene la potestad – no la obligación- de no hacerlo cuando la cláusula es nula, ineficaz o inejecutable [8]. 

En este orden de ideas, la Corte establece que el juez puede no remitir a arbitraje una controversia y decidir acerca de la jurisdicción del tribunal arbitral en aquellos casos donde las objeciones a la jurisdicción del tribunal sean asuntos de puro derecho, así como también en aquellos casos donde las objeciones sean mixtas, de derecho y de hecho, pero que en este último caso requieran solamente de una ¨revisión superficial¨ de la prueba documental presentada [9]. En ambos casos, los jueces deben asegurarse de que la objeción es de buena fe y que no se está presentando con el objetivo de dilatar o manipular de cualquier forma el eventual arbitraje. Se considera de buena fe una objeción cuando, dando por sentada la veracidad de los hechos presentados por quien objeta la jurisdicción, es realmente probable que el árbitro no sea competente. 

En el caso de Dell, la Corte Suprema decidió remitir la controversia a arbitraje por considerar que la objeción mixta requería más que una revisión superficial de las pruebas, y además porque los jueces solamente pueden rehusarse a enviar una controversia a arbitraje cuando la cláusula sea manifiestamente inválida, evento que no acaeció en aquella ocasión.

Sin embargo, la interpretación abierta de la Corte Suprema en la sentencia de Dell que permite a los jueces no enviar las controversias a arbitraje en caso de que estimen que la cláusula arbitral es nula, ineficaz, inválida o inejecutable; y que además les permite decidir sobre las objeciones a la jurisdicción siempre que para la resolución de las mismas se requiera un análisis de puro derecho o un análisis mixto con una valoración superficial de la prueba, solamente representa un abrebocas de todas aquellas ocasiones donde los jueces, de forma inconsistente,  han podido decidir no remitir a arbitraje una controversia. 

Un ejemplo reciente en el cuál la Suprema Corte Canadiense decidió acerca de la jurisdicción arbitral negándose a remitir un caso a arbitraje puede observarse en la sentencia de Uber c. Heller [10], relativa a una demanda colectiva iniciada por un repartidor en Toronto. El repartidor, a pesar de haber aceptado la cláusula arbitral incluida dentro del contrato de servicios de la app, decide demandar ante la justicia ordinaria motivado en que la cláusula arbitral era irrazonable. 

Los jueces de la Corte Suprema, mediante una aplicación peligrosa de la teoría de la irrazonabilidad, concordaron con los jueces de apelación en que la cláusula era irrazonable porque existía una desigualdad en el poder de negociación que afectó a la parte débil de la relación contractual en la toma de decisiones racionales, que de acuerdo al voto de mayoría se verificó debido a que el contrato era de adhesión y además las disposiciones del contrato eran difíciles de entender conforme a grado de sofisticación del señor Heller.

Igualmente, la aceptación de la cláusula resultaba poco prudente para el señor Heller en cuanto no era posible que una persona en sus condiciones económicas acordara resolver sus disputas en arbitraje por cuánto la tasa arbitral resultaría en exceso onerosa frente a las ganancias que él obtenía de la App y por tanto también frente a la cuantía a ser pretendida en una eventual controversia. El voto mayoritario observa también que la falta de prudencia se encuentra en el hecho de que se haya fijado el lugar del arbitraje en Amsterdam [11].

De primera mano tenemos que analizar que la objeción a la jurisdicción presentada por el señor Heller es mixta -es decir, de hecho y de derecho- frente a lo cual debió haberse valorado únicamente superficialmente la prueba documental. En este caso, la Corte decidió que la cláusula era irrazonable sobre la base de la declaración del señor Heller acerca de sus ingresos y su situación socioeconómica, es decir, se calificó a la cláusula de irrazonable a partir de prueba testimonial [12] y en base a esto decidió que no debería remitir la controversia a arbitraje.

En esta misma línea, la teoría de la irrazonabilidad no es una teoría que tiene como fuente el derecho consuetudinario, sino que proviene de la equidad y pretende la protección de personas vulnerables (sea que su vulnerabilidad provenga de sus condiciones personales o hechos circunstanciales) frente a términos de contratación abusivos. 

Es por ello que sus presupuestos son bastante laxos, y aún en este evento no fueron analizados en su totalidad por la Corte, siendo que el voto de mayoría omitió uno de los elementos que exige que la parte dominante de la relación jurídica haya tenido conocimiento (o al menos haya debido tener conocimiento) de la debilidad de su contraparte contractual. Siendo que nunca se dirimió acerca del conocimiento que tenía Uber acerca de la debilidad de la contraparte, como es que se le puede imponer a la compañía la obligación jurídica de soportar sus consecuencias. Llegar a la conclusión de que un acuerdo arbitral es irrazonable y por tanto inválido sobre los factores que ha observado la sentencia, lleva a la necesaria conclusión de que Uber no podría pactar arbitraje con ningún conductor [13]. 

En conclusión, de primera mano el Código de Procedimiento Civil canadiense establecía como una de las excepciones bajo las cuáles un juez podría rehusarse a remitir al arbitraje del tribunal aquellos casos donde las cláusulas arbitrales sean nulas. En base a una interpretación de la Corte Suprema en el caso Dell c. Unión de Consumidores, los magistrados decidieron que esta norma no debía ser interpretada de forma literal, sino que debía ser interpretada en conexión con la Convención de Nueva York, siendo así entonces que los jueces podrían evitar remitir una controversia a arbitraje cuando la cláusula arbitral sea manifiestamente nula, inválida o inejecutable. Los jueces podrían decidir acerca de la jurisdicción de los árbitros siempre que las objeciones fueren de puro derecho o, en el caso de objeciones mixtas, que solo deban revisarse superficialmente las pruebas.

Sin embargo, esta apertura para que los jueces puedan decidir acerca de la jurisdicción de un árbitro y en consecuencia evitar remitir una controversia a arbitraje han devenido en un uso totalmente discrecional de esta facultad de revisión, donde los jueces acusan la invalidez de una cláusula arbitral y se declaran competentes para dirimir controversias casi bajo cualquier cargo. Esto trae inseguridad a las relaciones jurídicas y disuade a los contratantes de pactar arbitraje, por cuánto de todas formas su controversia, al menos en cuanto a la jurisdicción del árbitro, podrá ser resuelta por un juez, cuyas actuaciones expresamente decidieron excluir.