Control concreto de constitucionalidad y arbitraje

Resumen

El artículo 428 de la Constitución establece que cuando los jueces consideren que una norma jurídica es contraria a la Constitución suspenderán la tramitación de la causa y remitirán en consulta a la Corte Constitucional. No obstante, en la norma constitucional existe una zona de penumbra en la que no es claro si los árbitros también se encuentran legitimados para plantear consultas de norma. Pese a que la Constitución se encuentra próxima a cumplir 15 años, este problema interpretativo no ha recibido mayor atención por parte de la jurisprudencia y la doctrina. Por lo que, el objetivo del presente boletín es examinar algunas de las distintas interpretaciones posibles de esta norma constitucional.

1) Introducción: El dilema de Javert

En la icónica novela de Victor Hugo, Los Miserables, el inspector Javert experimenta un dilema que es común en la adopción de decisiones jurisdiccionales: aplicar la ley de manera irrestricta, aunque contravenga ciertos valores o principios superiores del sistema o, en su lugar, atenerse a estos principios que hoy pertenecen al orden constitucional, en desmedro de la ley.

En la novela, Javert representa la fe ciega en la obligatoriedad de la ley. Es un policía convencido de que el respeto a la legalidad es la base del orden establecido y de que la justicia reside en su aplicación igualitaria a todos. Por ello, no sorprende que se haya dedicado a perseguir incansablemente a Jean Valjean, una persona que fue condenada a prisión por robar un pan para alimentar a niños famélicos.

Sin embargo, esta idea que moldea las creencias más profundas de Javert se derrumba cuando Valjean le salva la vida y demuestra sus rasgos más humanos. Javert debe decidir entre aplicar la ley y entregarlo a las autoridades o defender principios de justicia y dejarlo en libertad. Al final, Javert opta por lo segundo y en un acto de intenso romanticismo se priva de vida arrojándose al Sena.

Precisamente, ante el ‘dilema de Javert’, en los Estados constitucionales que siguen el modelo concentrado de control de constitucionalidad se ha instaurado un mecanismo para que los órganos jurisdiccionales puedan consultar a la Corte Constitucional si la norma que deben aplicar es compatible con los postulados constitucionales.

Como mecanismo de control concreto de constitucionalidad, la consulta de norma permite que los jueces puedan compaginar la obligatoriedad de la ley y la fuerza normativa de la Constitución[1]. Por un lado, la posición tradicional del juez proveniente de la revolución francesa somete al juzgador al imperio de la ley e imposibilita que pueda inaplicarla. Por otro lado, la concepción del constitucionalismo norteamericano de que la Constitución es una norma jurídica y no únicamente una carta política exige su aplicación en los casos sometidos a conocimiento del juzgador[2]. En consecuencia, la consulta de norma constituye el mecanismo previsto en nuestro orden constitucional que permite conciliar este doble mandato.

Al respecto, el artículo 428 de la Constitución determina que cuando los jueces consideren que una norma jurídica es contraria a la Constitución deben consultar su constitucionalidad a la Corte Constitucional. En tal sentido, el artículo 428 del texto constitucional establece:

“Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma” (énfasis añadido).

Ahora bien, la norma constitucional ofrece una interesante duda interpretativa: ¿Se encuentran los árbitros legitimados para efectuar consultas de constitucionalidad de las normas? ¿o, al igual que en el caso de Javert, la única opción que tienen es el suicidio en el Sena?

Todo apunta a que esta disposición puede ser interpretada de manera abierta o restrictiva hacia el arbitraje, puesto que en la terminología de Hart se trata de una norma de ‘textura abierta’[3]. Así, aunque podemos tener un grado de certeza casi absoluto de que los jueces efectivamente se encuentran legitimados para efectuar consultas de norma, existe una zona de penumbra respecto a si los árbitros se encuentran incluidos en la habilitación constitucional[4].

Aunque la Constitución se encuentra cerca de cumplir 15 años, no parece haberse elevado nunca una consulta de este tipo proveniente de un proceso arbitral. Asimismo, si bien se han escrito extensos artículos sobre la acción extraordinaria de protección contra laudos arbitrales, no se ha abordado suficientemente este problema interpretativo. Existe, sin embargo, un sugerente artículo de María Teresa Borja, Matthías Villavicencio y Paúl Carrera que se encuentra próximo a publicarse en la obra colectiva “Interacciones entre Arbitraje y Derecho Constitucional” de la Corporación de Estudios y Publicaciones y que aborda directamente el tema[5].

En virtud de lo anterior, el presente boletín pretende explicar en breves líneas algunos de los argumentos de ambas opciones interpretativas.

2) La interpretación abierta del artículo 428 de la Constitución

Como se ha mencionado, el artículo 428 de la Constitución determina que los jueces se encuentran legitimados para plantear consultas de norma.

Por un lado, la disposición constitucional puede ser interpretada de manera abierta si se toma en consideración que los árbitros también ejercen funciones jurisdiccionales. Al igual que todo proceso jurisdiccional, el proceso arbitral mantiene una estructura tripartita en la que el tribunal se localiza en la mitad de las partes procesales. En tal sentido, aunque puedan existir diferencias en cuanto al origen inmediato de la jurisdicción por el carácter convencional del arbitraje, las funciones de los árbitros son coincidentes con las de los jueces en tanto conocen y resuelven conflictos entre intereses subjetivos de las partes procesales con el carácter de cosa juzgada[6].

De igual modo, desde el punto de vista de la calificación normativa que nuestro ordenamiento realiza hacia el arbitraje, no existen dudas de su carácter jurisdiccional. Así, el artículo 7 del Código Orgánico de la Función Judicial determina que “los árbitros ejercerán funciones jurisdiccionales, de conformidad con la Constitución y la ley” e incluso el artículo 268 del Código Orgánico Integral Penal tipifica el delito de prevaricato no solo para los miembros de la carrera judicial jurisdiccional, sino también para los árbitros. En consecuencia, en nuestro ordenamiento jurídico resulta dificultoso que se niegue el carácter jurisdiccional del arbitraje.

De esta manera, podría considerarse que el artículo 428 de la Constitución se refiere a los jueces puesto que son ellos quienes ejercen principalmente la función jurisdiccional, pero de ninguna manera excluye a los árbitros si se toma en consideración sus funciones jurisdiccionales. Esta interpretación abierta del artículo 428 resulta similar a lo acontecido con la interpretación prejudicial de la normativa andina, prevista en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia y que se ha extendido a los árbitros, por considerarse ‘jueces nacionales’ a efectos de la normativa comunitaria[7].

En esta línea, la posibilidad de que los árbitros efectúen consultas de norma no es algo inédito. Existen Estados constitucionales en los que los árbitros efectivamente pueden realizar este tipo de consultas. Así, en Italia, la sentencia No. 376 de 28 de noviembre de 2001 de la Corte Constitucional italiana determinó que “también los árbitros pueden y deben formular incidentalmente cuestiones de legitimidad constitucional de las disposiciones legales que deban aplicar en aquellos casos en los que no resulte posible despejar las dudas existentes mediante una labor meramente interpretativa”[8].

3) La interpretación restrictiva del artículo 428 de la Constitución

Una interpretación alternativa radica en sostener que cuando el artículo 428 de la Constitución se refiere a los jueces no asigna legitimación a los árbitros. En tal sentido, podría sostenerse que la asimilación efectuada en el acápite anterior entre jueces y árbitros no es adecuada bajo los principios de unidad jurisdiccional y alternatividad del arbitraje.

Así, el Tribunal Constitucional de España ha considerado que el artículo 163 de la Constitución de España al referirse a “órgano judicial” excluye al arbitraje de la cuestión de inconstitucionalidad, puesto que la función del árbitro es ‘cuasijurisdiccional’. En tal sentido, el auto 259/1993, de 20 de julio estableció lo siguiente:

“La función que ejerce el árbitro es parajurisdiccional o cuasijurisdiccional y en ese «casi» está el quid de la cuestión. Efectivamente, la inexistencia de jurisdicción en sentido propio se traduce en la carencia de potestas o poder. El árbitro, que no nos puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad por estar reservada a los órganos judiciales (art. 163 C.E.), ni tampoco está legitimado para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, por no ser órgano jurisdiccional (art. 177 del Tratado; Sentencia de 23 de marzo de 1982, caso Nordsee), necesita además del brazo secular del Juez para dotar de eficacia al laudo mediante la adición o estrambote de una decisión judicial que ordene su cumplimiento, en una fase netamente procesal, en un proceso de ejecución, porque sólo a los Jueces corresponde hacer ejecutar lo juzgado”[9].

Sin embargo, es dificultoso que en Ecuador se realice una interpretación similar a la de España, puesto que nuestro ordenamiento es claro en la calificación jurisdiccional del arbitraje. Adicionalmente, a diferencia de la Constitución de España, la Constitución de 2008 incorpora una matización importante en el principio de unidad jurisdiccional y el arbitraje no es una excepción a este principio.

En tal sentido, el principio de unidad jurisdiccional se encontraba reconocido en términos absolutos en el artículo 191 de la Constitución de 1998[10]. Así, se ha considerado que en virtud de que esta disposición reconocía potestad jurisdiccional exclusivamente a los órganos jurisdiccionales propios de la Función Judicial, el arbitraje era una excepción a esta unidad[11].

No obstante, conforme lo han sostenido Vanessa Aguirre y María Elena Jara, el artículo 168 numeral 3 de la Constitución de 2008 incorporó un cambio significativo y formuló el principio de unidad jurisdiccional de una manera atenuada[12]. Así, en lugar de establecer que la potestad jurisdiccional es exclusiva de los jueces de la Función Judicial, la norma determina que “ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución” (énfasis añadido).

De este modo, en relación con este reconocimiento constitucional, en las discusiones de la Mesa 8 de la Asamblea Constituyente se estableció que se pretendió eliminar las jurisdicciones estatales especiales (v.g. policial y militar) y enfatizar que “otros órganos que también tendrán la función de administrar justicia en materias especiales no son excepciones de la unidad jurisdiccional, [sino que] son jurisdicciones con su propia razón de ser, con sus funciones específicas y su propia naturaleza”[13]. En consecuencia, en el texto constitucional de 2008 el arbitraje no supone una excepción al principio de unidad jurisdiccional ni tampoco una justicia especial, sino que se encuentra al mismo nivel que el resto de sistemas de resolución de controversias[14].

Ahora bien, con independencia de si los árbitros son o no una excepción al principio de unidad jurisdiccional, la pregunta que en mi criterio resulta más relevante es si, desde el punto de vista de la finalidad que cumple la consulta de norma y el carácter convencional del arbitraje, los tribunales arbitrales ostentan un deber de colaboración con la Corte Constitucional para depurar las normas inconstitucionales en beneficio de la coherencia del ordenamiento. El problema interpretativo planteado depende de la respuesta a esta pregunta.

Todo ello da cuenta de que la discusión sobre el sentido del artículo 428 de la Constitución no puede limitarse a un aspecto semántico y que ante la problemática tal vez arrojarse al Sena no resulta tan alocado como parece.