ARBITRAJE Y SECTORES ESTRATÉGICOS ¿POR QUÉ SIGUE SIENDO EL MECANISMO IDÓNEO Y CUÁLES SON SUS RETOS ACTUALES EN ECUADOR?

Los proyectos en sectores estratégicos se caracterizan por su largo plazo de ejecución, el alto riesgo político que enfrentan, la intensa intervención estatal y su elevada sensibilidad social y económica. Concesiones, contratos de explotación minera, infraestructura energética o de transporte. son ejemplos de actividades donde las inversiones requieren seguridad jurídica y mecanismos efectivos para la resolución de disputas [1].

En Latinoamérica, y particularmente en Ecuador, la inestabilidad política, los cambios normativos y las nuevas tendencias regulatorias son factores comunes que deben considerare al momento de planificar una inversión. Estos proyectos suelen ser altamente sensibles: por un lado, desde una óptica social, ya que involucran preocupaciones ambientales o la protección de comunidades; y por otro, desde una perspectiva económica, debido a su potencial para generar empleo y dinamizar la economía.

El arbitraje como mecanismo idóneo para resolver disputas en sectores estratégicos

Históricamente, el arbitraje ha demostrado ser el mecanismo predilecto para resolver disputas en proyectos estratégicos. Esto se debe a varias razones fundamentales [2]:
Obligatoriedad y eficacia del laudo arbitral: Los laudos arbitrales tienen carácter vinculante, lo que garantiza su efectividad y cumplimiento.
Independencia de las cortes locales: En proyectos donde el Estado es parte o existe un alto grado de intervención estatal, la necesidad de un foro neutral y libre de presiones políticas es crítica.
Flexibilidad y elección de árbitros: La posibilidad de seleccionar árbitros especializados permite que las complejas disputas propias de sectores estratégicos sean resueltas por expertos, garantizando calidad y profundidad en el análisis.
Las estadísticas recientes respaldan esta realidad. Según el informe del CIADI del primer periodo de 2025, el 35% de los casos nuevos provienen de América Latina [3], y el 61% de los casos totales se relacionan con sectores estratégicos como petróleo y gas, minería, construcción, transporte y energía [4]. Por su parte, la CCI informó en 2023 que el 27.4% de sus casos tienen origen latinoamericano, y el 45% corresponde a sectores de construcción y energía [5].
De esta manera, no cabe duda de que el arbitraje es, y ha sido, el mecanismo idóneo para resolver este tipo de disputas, gracias a la independencia que ofrece frente a cortes locales, su flexibilidad y la especialización que proporciona en litigios de alta complejidad.

¿Hacia dónde se dirige el arbitraje en sectores estratégicos?

Una encuesta elaborada por la Universidad Queen Mary, sobre el futuro del arbitraje internacional de energía, identifica las principales fuentes de disputas que se esperan en los próximos años [6]:

• Cambios regulatorios, ya sea por crisis energéticas o por los compromisos de transición energética derivados del cambio climático.
• Disputas relacionadas con construcción, operación y mantenimiento de proyectos.
• Ajustes de precios de materiales y tarifas.
• Reclamaciones por cambio de circunstancias, fuerza mayor o «hardship».
• Cumplimiento de principios ESG (normas ambientales, sociales y de gobernanza), dada la creciente presión de las partes interesadas en la materia.

A pesar de este panorama, el arbitraje enfrenta retos importantes, especialmente en América Latina y en Ecuador, donde se ha politizado su función:

1. Críticas al sistema de protección de inversiones extranjeras: A raíz de laudos millonarios y tratados de primera generación, el sistema ha sido objeto de severas críticas. Sin embargo, es necesario recono7cer que el arbitraje, aunque imperfecto, está en constante revisión y mejora. Alejarse de este mecanismo solo incrementa el riesgo-país y desincentiva la llegada de inversiones de calidad.
2. Democratización del arbitraje: La decisión de someter cuestiones de arbitraje a consulta popular refleja un profundo desconocimiento técnico. El arbitraje es un mecanismo jurídico especializado, no un tema apto para deliberación popular generalizada.
3. Desconocimiento técnico generalizado: Existe confusión sobre las diferencias entre arbitraje comercial e inversión, sobre el rol del CIADI, y sobre la compatibilidad de estos mecanismos con la Constitución, particularmente el artículo 422 de la Constitución. Esto exige un esfuerzo de educación jurídica a nivel nacional.
4. Proyectos legislativos equivocados: Actualmente, se discuten propuestas legales que, bajo el pretexto de respetar la voluntad popular, imponen limitaciones que poco tienen que ver con los verdaderos desafíos jurídicos.

¿Qué alternativas existen?

Ante los retos, considero que el arbitraje seguirá siendo este mecanismo idóneo para garantizar inversiones seguras en el país. Sin embargo, se requiere creatividad y prevención:

a) Prevención de disputas:

• Redacción cuidadosa de contratos: incluir cláusulas claras sobre «hardship», fuerza mayor y distribución de riesgos.
• Incorporación de políticas de cumplimiento de principios ESG.
• Regulación contractual de revisión de precio.

b) Innovaciones en arbitraje:

• Contractualizar estándares de protección de inversiones, en ausencia de tratados bilaterales/multilaterales de inversión.
• Pactar sedes arbitrales en América Latina, fortaleciendo nuestras propias jurisdicciones como centros de arbitraje confiables.
• Explorar la creación de un organismo regional permanente de arbitraje, siguiendo debates similares que se desarrollan en Europa.

Algunas de estas alternativas ya han sido sugeridas en dictámenes de la Corte Constitucional [7] y, en consecuencia, esta parece la señal que debiésemos seguir como comunidad arbitral.