A diferencia del arbitraje entre privados, en el que las partes pueden libremente someterse a la competencia de un tribunal arbitral, el arbitraje con el Estado y las entidades que lo componen puede encontrar diferentes limitaciones a esta libertad. Este es el caso del Estado ecuatoriano, el cual cuenta con diferentes normas que buscan controlar y, en algunos casos, restringir la capacidad del Estado y sus entidades para suscribir convenios arbitrales. Un claro ejemplo de ello es el controversial artículo 422 de la Constitución de la República (“CRE”) que impide la celebración de instrumentos internacionales que sometan a arbitraje las controversias contractuales o comerciales entre el Estado y entes privados, con excepción de aquellos que tengan lugar en Latinoamérica.[1]

Asimismo, el artículo 190 de la CRE incluye otro tipo de ‘medida de control’ al establecer que el arbitraje en derecho tiene lugar en contratación pública—entendida por la Corte Constitucional[2] como todo tipo de relación contractual entre el Estado y entidades del sector público o privado—previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado (“PGE”).[3] A pesar de que el pronunciamiento al que se refiere este artículo fue introducido en 2008, este tipo de requerimiento ya estaba previsto en la Ley de Arbitraje y Mediación (“LAM”) y la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado en dos situaciones: (i) cuando se acuerde el sometimiento a arbitraje internacional, y (ii) al pactar un acuerdo arbitral posterior al surgimiento de una controversia.[4] Al igual que Ecuador, Venezuela, Irán y Arabia Saudita también exigen a sus entidades estatales solicitar la aprobación por parte de autoridades previo a suscribir un convenio arbitral.[5]

En 2017, la PGE emitió un instructivo que regula la solicitud de autorizaciones de arbitraje a la PGE (“Instructivo”).[6] El instructivo señala que todas las entidades que componen el sector público deben requerir autorización de la PGE en “todos los contratos, sin importar su naturaleza en que se pacte arbitraje internacional”.[7] Igualmente, establece los parámetros normativos que los acuerdos arbitrales deben observar además del pronunciamiento de la PGE, entre ellos: (i) transigibilidad;[8] (ii) arbitraje en derecho;[9] (iii) pactar el acuerdo antes de la existencia de la disputa;[10] (iv) el carácter contractual de la relación jurídica;[11] (v) método de selección de árbitros;[12] y, (iv) la suscripción por parte de la máxima autoridad de la institución que lo celebra o con su autorización. Por otra parte, el Instructivo exige la observancia de los artículos 41 y 42 de la LAM relativos a arbitraje internacional.

Bajo esta normativa, toda institución pública que pretenda incluir una cláusula de arbitraje internacional debe, previamente, solicitar su autorización al Procurador General del Estado, quien se encargará de estudiar la cláusula negociada, las características del arbitraje y su conformidad con los criterios antes descritos. Sin embargo, el análisis de la PGE no se limita al cumplimiento de los requisitos previstos en la ley vigente, sino se extiende a la conveniencia y operatividad de los términos pactados por las instituciones públicas.

La PGE ha sostenido que el pronunciamiento es:

(…) el resultado de un análisis, el cual considera la legalidad del acuerdo, con el fin de que el convenio arbitral no contraríe la normativa vigente sobre la materia, así como las inherentes al objeto de la contratación, de tal manera que la materia comprometida a arbitraje sea efectivamente transigible. Implica además, la revisión de la coherencia del texto sobre el que se solicita el pronunciamiento en miras a evitar la suscripción de cláusulas patológicas y fundamentalmente una revisión de las declaraciones o concesiones efectuadas por la administración pública a través de estos acuerdos, de tal manera que las mismas no se encuentren en oposición con los argumentos estatales en los procesos [..] internacionales en los que está involucrado el Estado.[13]

En este sentido, el análisis realizado por la PGE respecto a una cláusula arbitral sometida a su consideración tiene dos ejes: (i) verificar el cumplimiento de los requisitos normativos previstos en la legislación vigente; y, (ii) podría decirse que, como una manifestación de la función de asesoría de la PGE, examinar el contenido del convenio arbitral y el contrato con el fin de que la cláusula arbitral sea válida y eficaz y no cause ningún perjuicio en los casos que lleva el Estado a nivel internacional.

En términos prácticos parecería ser que la función de la autorización de arbitraje internacional es asegurar que la cláusula arbitral surta los efectos deseados por las partes, previniendo que los términos en el acuerdo arbitral sean equitativos y no causen un perjuicio al Estado. Sin embargo, el efecto legal que pueda tener el pronunciamiento del PGE a nivel internacional no está claro. ¿Qué debería hacer un tribunal arbitral ante un acuerdo de arbitraje internacional que no cuenta con la autorización de la PGE? ¿Qué sucede si el acuerdo arbitral suscrito es distinto del autorizado por la PGE? ¿Cuál es la función de la autorización de arbitraje a nivel internacional? Más allá de los efectos prácticos mencionados, como se verá a continuación, el pronunciamiento de la PGE no produce ningún efecto jurídico dentro de un procedimiento de arbitraje internacional.

El análisis de cuestiones relativas a la autorización para que Estados o entidades estatales pacten arbitraje internacional sería generalmente abordado desde la perspectiva de la capacidad del Estado para suscribir un acuerdo arbitral. Dado que la cuestión de capacidad de las partes se rige, por regla general, por la ley aplicable a cada una de ellas, de ello se desprende que la propia ley doméstica de un Estado determina su capacidad.[14] Sin embargo, la cuestión no parece ser un tema de capacidad. Las limitaciones a la capacidad de una parte tienen como objeto proteger sus intereses. Al contrario, las restricciones a la posibilidad del Estado y sus entidades de suscribir convenios arbitrales están basadas en consideraciones de política pública y han sido impuestas por el mismo Estado.

Para evitar que una entidad pública o el Estado evada los efectos de un convenio arbitral simplemente invocando las limitaciones de capacidad previstas en su ley doméstica, se ha desarrollado el concepto de arbitrabilidad subjetiva.[15] Este concepto cubre situaciones en las que se considera que ciertos individuos o entidades no pueden someter disputas a arbitraje por completo o requieren de una autorización previa para hacerlo.[16] La arbitrabilidad subjetiva está regida por los principios generales de arbitraje internacional—reglas repetidamente adoptadas en la práctica del arbitraje internacional y en varias leyes y tratados—y no por la ley del Estado parte.[17] Los principios requieren a los Estados honrar los acuerdos arbitrales de los que son parte e impiden que estos apelen a limitaciones impuestas por el mismo Estado.[18]

El Convenio Europeo de 1961 dispone expresamente la arbitrabilidad subjetiva de disputas que involucren a entidades públicas al señalar:

En los casos previstos en el artículo I, párrafo I, del presente Convenio, las personas morales consideradas por la ley a ellas aplicable como “personas morales de derecho público” estarán facultadas para concertar válidamente acuerdos o compromisos arbitrales.

Adicionalmente, el Convenio CIADI es un claro ejemplo que demuestra que los Estados parte consideran que las disputas que los involucran son arbitrables.

En Elf Aquitaine Iran v. NIOC (1982) el Tribunal reconoció que un Estado no puede unilateralmente privar a una parte de su derecho a acudir a arbitraje al amparo de un convenio arbitral que pactó con el Estado.[19] Como este, varios casos han confirmado que la arbitrabilidad subjetiva de disputas internacionales que involucran a Estados es “un principio de verdadera política pública en el derecho del arbitraje internacional, y que la posición de la ley doméstica de la entidad es irrelevante”.[20]

Tomando en consideración que el concepto de arbitrabilidad subjetiva está reconocido firmemente en la práctica internacional, resulta evidente que la falta de autorización por parte de la PGE para pactar arbitraje internacional no es motivo para que un tribunal internacional decline su jurisdicción. Por lo cual, se puede concluir que la única función del procedimiento de autorización es la de revisar que los convenios arbitrales que suscribirán entidades públicas puedan surtir efectos o contengan términos aceptables para el Estado. Ahora, cabe preguntarse si este objetivo no podría lograrse de formas más eficientes, que no requieran la inversión de recursos humanos o el sacrificio de tiempo en una transacción comercial compleja. Así, la autorización de arbitraje podría ser reemplazada por directrices que contengan modelos de convenios arbitrales y alternativas aceptables de sus términos.

[1] Constitución de la República del Ecuador, Artículo 422, RO No. 449, 20/10/2008.

[2] Corte Constitucional. Sentencia interpretativa 0001-09-SIC-CC, RO Sup. No. 549, 16/03/2009.

[3] Constitución de la República del Ecuador, Artículo 190, RO No. 449, 20/10/2008.

[4] Ley de Arbitraje y Mediación, Artículo 42, RO No. 417, 14/12/2006, artículos 4 y 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación; Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, Artículo 11, RO No. 312, 13/04/2004, artículo 11.

[5]Ver Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela (1998), artículo 4 [“Cuando una de las partes de un acuerdo arbitral sea una sociedad donde la República, los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan una participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, dicho acuerdo requerirá para su validez la aprobación del órgano estatutario competente y la autorización por escrito del Ministro de tutela. El acuerdo especificará el tipo de arbitraje y el número de árbitros, que en ningún caso será menor de tres (3).”]; ver también artículo 139 de la Constitución de Irán y la sección 10 de la Ley de Arbitraje de Arabia Saudita (Decreto Real No. M/34 of 16 de abril de 2012).

[6] Resolución de la Procuraduría General del Estado No. 122, Artículo 1, RO No. 254, 27/05/2014.

[7] Ibídem.

[8] Artículos 190 de la CRE y 3 de la LAM.

[9] Artículos 190 de la CRE y 1 de la LAM.

[10] Artículo 4 de la LAM.

[11] Ibídem.

[12] Ibídem.

[13] Oficio No. 10615 de la Procuraduría General del Estado, 27/11/2019.

[14] Hanotiau, B., “The Law Applicable to Arbitrability”. Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, Albert Jan Van den Berg (ed), p. 147-148.

[15] Blackaby, N., Partasides C., et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, p. 84-85.

[16] Hanotiau, B., p. 149.

[17] Gaillard, E., Savage, J., Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, p. 318.

[18] Ibídem., p. 322.

[19] Elf Aquitaine Iran v. NIOC. 14 de enero de 1982. Ad hoc Preliminary Award, ¶ 24.

[20] Gaillard, E., Savage, J., p. 328.