En el Ecuador ha existido un constante roce procesal entre la justicia ordinaria y el arbitraje. En numerosas ocasiones, se ha intentado aplicar formalidades propias de la justicia ordinaria durante el proceso arbitral, mediante las acciones de nulidad e incluso a través de la acción extraordinaria de protección (“AEP”). Consecuentemente, la Corte Constitucional (“la Corte”) ha emitido varias sentencias al respecto, que esclarecen los principios que rigen a la prueba en arbitraje. No obstante, el asunto no está zanjado, quizás porque permanece una falta de interiorización de la naturaleza del arbitraje en los usuarios de este sistema, o por simple desconocimiento de las sentencias y doctrina existentes al respecto.

Cómo olvidar cuando en una decisión adoptada por la Corte Provincial de Justicia, el Presidente de la Corte declaró la nulidad de un laudo arbitral al determinar que en la audiencia no se practicó la prueba en la forma establecida por el Código Orgánico General de Procesos (“COGEP”) [1]. Asimismo, un juez constitucional declaró la nulidad de un proceso arbitral vía medidas cautelares [2]. Estas malas prácticas claramente desnaturalizan el proceso arbitral y lo vuelven obsoleto y una opción poco deseable.

Recientemente, en el caso 2022-18-EP se presentó una acción de nulidad basada en el argumento de que el tribunal arbitral habría valorado erróneamente la prueba en ese proceso. Al resolver la acción de nulidad, el presidente de la Corte Provincial de Pichincha revisó el contenido de la demanda arbitral con el fin de determinar los medios que, a su juicio, permitirían resolver el fondo de la controversia [3]. En específico, el presidente de la Corte Provincial analizó la pertinencia de que el tribunal hubiera rechazado una prueba en el procedimiento arbitral, sopesando su relevancia respecto de las pretensiones de la demanda. Es decir, realizó una valoración de fondo respecto de las pruebas que consideraba útiles en el proceso.

El accionante interpuso una acción extraordinaria de protección contra la sentencia emitida por el presidente de la Corte Provincial de Pichincha. Al resolver tal AEP, la Corte Constitucional emitió la Sentencia 2822-18-EP/23 que analiza principalmente dos puntos: (i) las reglas aplicables a la prueba dentro del arbitraje y (ii) sus efectos en la acción de nulidad.

Primero, en cuanto a las reglas aplicables a la prueba dentro del arbitraje, la Corte se refiere, por un lado, a la convencionalidad y, por otro, a la flexibilización de las formalidades probatorias. En cuanto a la convencionalidad [4], la Sentencia 2822-18-EP/23 incluye un orden claro en el cual se debe entender la prueba en arbitraje:

1. En primer lugar, y acorde al principio de autonomía de la voluntad, se preferirán las reglas que las partes han pactado en el convenio arbitral o por referencia al reglamento del centro pactado.
2. En segundo lugar, se tomarán en cuenta las regulaciones adoptadas por el mismo tribunal. Cabe destacar que se ha hecho énfasis en el hecho de que se puede incorporar normas soft law comunes a los procedimientos arbitrales, como las Reglas de la IBA sobre la Práctica de la Prueba [5].
3. Por último, se podrán aplicar supletoriamente otras normas adjetivas del sistema ordinario, como el COGEP, siempre que no contravengan la naturaleza del arbitraje [6].

Este orden es consonante con lo que establece el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación al respecto [7].  Al observar este orden, mal se puede suponer una supuesta necesidad de remitir la valoración y práctica de la prueba directamente a las normas procesales aplicables a los procesos judiciales, como el COGEP.

Ahora bien, en cuanto a la flexibilización de las formalidades probatorias, la Corte reconoce que la esencia del arbitraje radica en su agilidad y flexibilidad. Así, el formalismo que existe en el marco de la justicia ordinaria con relación al ámbito probatorio, no tiene asidero alguno el arbitraje. Por ende, la propia Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) permite al tribunal fijar el término en el que se practicarán las pruebas, ordenar la práctica de prueba y diligencias de esclarecimiento de hecho, y establecer las reglas aplicables a la práctica de prueba [8].

En este sentido, la Corte ha insistido en los principios de la autonomía de la voluntad [9] y de alternatividad del arbitraje [10], pues determinó que el reconocimiento del arbitraje a nivel constitucional implica un pleno entendimiento de un sistema alternativo con normas y procedimientos propios [11], sin dejar de lado el respeto al debido proceso, a la igualdad de las partes y a la oportunidad de contradicción [12].

Por ello, la Corte estableció que la regulación de la prueba en arbitraje deberá respetar la convencionalidad y flexibilidad, siempre que se cumplan estos tres momentos: (i) análisis de pertinencia por parte del Tribunal; (ii) orden y práctica de dichos medios de prueba cuando por su naturaleza sea necesario practicarlas; y, (iii) valoración de los medios de prueba plasmada en el laudo [13]. Con ello, se garantiza la flexibilidad del arbitraje y se refuerza la intolerancia frente a la intromisión inoportuna de la justicia ordinaria en el procedimiento arbitral.

Segundo, en cuanto a la prueba y las causales de nulidad, en la Sentencia 2822-18-EP/23 la Corte delimitó una vez más el alcance de la revisión que debe hacer el presidente de la Corte Provincial al ejercer su competencia con relación a la acción de nulidad y la importancia de la taxatividad de las causales de la acción de nulidad [14]. Así, la Corte establece que por medio de la acción de nulidad no se debe que revisar el fondo de la decisión, sino que “esta acción supone un control limitado a verificar vicios que puedan afectar el debido proceso arbitral” [15]. Es decir, si bien al invocar el artículo 31 de la LAM se activa la competencia del juzgador dentro de la acción de nulidad, de ninguna manera este puede extralimitarse en sus funciones.

La Corte concluyó que el presidente de la Corte Provincial “vulneró el derecho al debido proceso en la garantía de cumplimiento de normas y derechos de las partes al valorar la admisibilidad de la prueba” [16]. Justamente, el artículo 22 de la LAM, establece que es el tribunal arbitral el competente para realizar un análisis de pertinencia de las diligencias probatorias solicitadas por las partes.

La Sentencia 2822-18-EP/23 emitida por la Corte Constitucional el pasado 13 de septiembre, representa una herramienta importante para el arbitraje. Recoge varias sentencias constitucionales sobre la prueba y la naturaleza del arbitraje, sintetiza los principios aplicables a la prueba y aclara cómo debe practicarse y entenderse. Un correcto entendimiento del arbitraje evita las prácticas inadecuades que entorpecen la celeridad y correcta sustanciación de los procesos, así como las intromisiones innecesarias de la justicia ordinaria.

BIOGRAFÍA: Estudiante de cuarto año de la Facultad de Derecho, Política y Desarrollo de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo. Miembro del Equipo de Arbitraje y Propiedad Intelectual de la Universidad. Correo electrónico: kcondo@uees.edu.ec

Resumen:

El principio kompetenz – kompetenz implica que los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia. Sin embargo, el contenido y alcance de este principio varía dependiendo de la jurisdicción y el sistema de Derecho en el cual nos encontremos. En el Ecuador, la Corte Constitucional ha sido clara en establecer que los jueces únicamente pueden verificar la existencia del convenio arbitral, sin poder verificar su objeto, alcance o validez. Esta es una realidad contrastante con la de ciertos países del common law. El presente artículo compara el contenido que ha dado la Corte Constitucional al principio kompetenz – kompetenz con aquel de le han otorgado ciertos países del common law, mediante una revisión de la jurisprudencia de la Corte Suprema Canadiense.

Palabras Clave:

kompetenz-kompetenz | common law.

El principio kompetenz-kompetenz es la facultad de los árbitros de decidir acerca de su propia competencia. En su vertiente negativa, el mismo trae implícito que los suscriptores de un convenio arbitral no someterán las disputas alcanzadas por éste a la justicia ordinaria. 

En el Ecuador, la Corte Constitucional (en adelante “CC”) ha dotado de contenido a este principio, estableciendo, a través de diversas sentencias, que cuando se presenta la excepción de existencia de convenio arbitral, lo único que la justicia ordinaria debe hacer es correr traslado a la contraparte con el objetivo de verificar que la controversia que se está poniendo en su conocimiento está amparada por un convenio arbitral sin poder pronunciarse, en ningún caso, acerca de la validez o el alcance del mismo. 

Así lo ha recogido la CC al conocer distintas acciones extraordinarias de protección. Así, en Sentencia No. 1758-15-EP/20” [1], en el marco de una acusación particular presentada ante un juez contravencional por una persona natural en virtud de un contrato de gestión de compraventa de vehículo firmado entre esta y una fiduciaria, la CCE menciona que, ante el planteamiento de una excepción previa de existencia de convenio arbitral por parte de la fiduciaria, lo que debió hacer el juez era verificar la existencia de convenio arbitral conforme la misma fuere probada por las partes, y no pronunciar sentencia declarando nula la cláusula arbitral. 

En la sentencia No. 1737-16-EP/21 [2] donde la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Provincial del Guayas, en el marco de una apelación a un auto donde se aceptaba la excepción de existencia de convenio arbitral, se pronunció declarando que la cláusula arbitral era patológica y por lo tanto inejecutable, la CC recalcó que la verificación del cumplimiento de los requisitos del convenio arbitral le correspondía exclusivamente al tribunal arbitral. 

Asimismo, mediante sentencia No. 707-16-EP/21 [3] la CC reconoce que los jueces de primera instancia y de la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Manabí vulneraron la garantía del juez competente al desconocer la existencia del convenio arbitral y calificarlo de potestativo, respectivamente. 

En conclusión, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional establece un apego irrestricto al kompetenz- kompetenz donde solamente el árbitro puede decidir sobre la validez y el alcance el convenio arbitral, siendo que el juez únicamente puede, ante la presentación de una excepción de existencia de convenio arbitral, decidir en base a pruebas a cerca de la existencia del mismo. El juez no puede calificar si un convenio arbitral es nulo, inválido o patológico, pues esta labor queda reservada únicamente para el árbitro. 

Sin embargo, existen otras legislaciones que, si bien establecen al kompetenz- kompetenz como regla general, dándole preferencia al árbitro para decidir acerca de su propia competencia, también establecen excepciones en las que un juez puede decidir sobre la eficacia o validez del convenio arbitral.

Este es, por ejemplo, el caso canadiense, que revisaremos a través de distintas sentencias de la Corte Suprema de Canadá. De primera mano, el Código de Procedimiento Civil de la provincia de Québec establece que los jueces, al conocer controversias sobre las cuáles exista una cláusula arbitral, deben referir las mismas a arbitraje y dejar que el árbitro decida sobre su propia competencia [4].

No obstante, en el caso Dell Computer c. Unión de Consumidores [5], la Corte Suprema Canadiense destaca que pueden existir dos corrientes de pensamiento acerca de la determinación de la competencia de un árbitro. Una de ellas promovería que sea el juez quien decida sobre la competencia del árbitro, puesto que posteriormente sería él quien podría revisar la decisión que tome el árbitro acerca de su propia competencia, mientras que la otra respeta de forma estricta el kompetenz-kompetenz estableciendo que solo el árbitro podría dirimir acerca de su competencia.  

En el mismo caso, la Corte realiza una interpretación respecto de las excepciones bajo las cuáles el juez podría no referir una controversia  a arbitraje, esto es; cuando el caso ya haya sido programado para una audiencia o cuando el juez decida que el acuerdo arbitral es nulo [6]. 

Respecto a la excepción en la que un juez puede no remitir a arbitraje una controversia por considerar nula una cláusula arbitral, la sentencia establece que no debe interpretarse la ley de forma literal y aplicarse únicamente a los casos de nulidad, sino también, por ejemplo, a aquellos casos donde el acuerdo arbitral no sea oponible a la parte demandante. Un ejemplo de esto se configura en el caso Dell Computer c. Unión de Consumidores [7].

El voto de mayoría decide interpretar el artículo del Código de Procedimiento Civil de Québec que prevé la excepción junto al numeral tres del artículo segundo de la Convención de Nueva York, puesto que el artículo del Código de Procedimiento Civil se adoptó con el objetivo de armonizar la legislación nacional con la Convención. A partir de este análisis concluye que, a pesar de que la regla general es la remisión de las controversias a arbitraje, el juez tiene la potestad – no la obligación- de no hacerlo cuando la cláusula es nula, ineficaz o inejecutable [8]. 

En este orden de ideas, la Corte establece que el juez puede no remitir a arbitraje una controversia y decidir acerca de la jurisdicción del tribunal arbitral en aquellos casos donde las objeciones a la jurisdicción del tribunal sean asuntos de puro derecho, así como también en aquellos casos donde las objeciones sean mixtas, de derecho y de hecho, pero que en este último caso requieran solamente de una ¨revisión superficial¨ de la prueba documental presentada [9]. En ambos casos, los jueces deben asegurarse de que la objeción es de buena fe y que no se está presentando con el objetivo de dilatar o manipular de cualquier forma el eventual arbitraje. Se considera de buena fe una objeción cuando, dando por sentada la veracidad de los hechos presentados por quien objeta la jurisdicción, es realmente probable que el árbitro no sea competente. 

En el caso de Dell, la Corte Suprema decidió remitir la controversia a arbitraje por considerar que la objeción mixta requería más que una revisión superficial de las pruebas, y además porque los jueces solamente pueden rehusarse a enviar una controversia a arbitraje cuando la cláusula sea manifiestamente inválida, evento que no acaeció en aquella ocasión.

Sin embargo, la interpretación abierta de la Corte Suprema en la sentencia de Dell que permite a los jueces no enviar las controversias a arbitraje en caso de que estimen que la cláusula arbitral es nula, ineficaz, inválida o inejecutable; y que además les permite decidir sobre las objeciones a la jurisdicción siempre que para la resolución de las mismas se requiera un análisis de puro derecho o un análisis mixto con una valoración superficial de la prueba, solamente representa un abrebocas de todas aquellas ocasiones donde los jueces, de forma inconsistente,  han podido decidir no remitir a arbitraje una controversia. 

Un ejemplo reciente en el cuál la Suprema Corte Canadiense decidió acerca de la jurisdicción arbitral negándose a remitir un caso a arbitraje puede observarse en la sentencia de Uber c. Heller [10], relativa a una demanda colectiva iniciada por un repartidor en Toronto. El repartidor, a pesar de haber aceptado la cláusula arbitral incluida dentro del contrato de servicios de la app, decide demandar ante la justicia ordinaria motivado en que la cláusula arbitral era irrazonable. 

Los jueces de la Corte Suprema, mediante una aplicación peligrosa de la teoría de la irrazonabilidad, concordaron con los jueces de apelación en que la cláusula era irrazonable porque existía una desigualdad en el poder de negociación que afectó a la parte débil de la relación contractual en la toma de decisiones racionales, que de acuerdo al voto de mayoría se verificó debido a que el contrato era de adhesión y además las disposiciones del contrato eran difíciles de entender conforme a grado de sofisticación del señor Heller.

Igualmente, la aceptación de la cláusula resultaba poco prudente para el señor Heller en cuanto no era posible que una persona en sus condiciones económicas acordara resolver sus disputas en arbitraje por cuánto la tasa arbitral resultaría en exceso onerosa frente a las ganancias que él obtenía de la App y por tanto también frente a la cuantía a ser pretendida en una eventual controversia. El voto mayoritario observa también que la falta de prudencia se encuentra en el hecho de que se haya fijado el lugar del arbitraje en Amsterdam [11].

De primera mano tenemos que analizar que la objeción a la jurisdicción presentada por el señor Heller es mixta -es decir, de hecho y de derecho- frente a lo cual debió haberse valorado únicamente superficialmente la prueba documental. En este caso, la Corte decidió que la cláusula era irrazonable sobre la base de la declaración del señor Heller acerca de sus ingresos y su situación socioeconómica, es decir, se calificó a la cláusula de irrazonable a partir de prueba testimonial [12] y en base a esto decidió que no debería remitir la controversia a arbitraje.

En esta misma línea, la teoría de la irrazonabilidad no es una teoría que tiene como fuente el derecho consuetudinario, sino que proviene de la equidad y pretende la protección de personas vulnerables (sea que su vulnerabilidad provenga de sus condiciones personales o hechos circunstanciales) frente a términos de contratación abusivos. 

Es por ello que sus presupuestos son bastante laxos, y aún en este evento no fueron analizados en su totalidad por la Corte, siendo que el voto de mayoría omitió uno de los elementos que exige que la parte dominante de la relación jurídica haya tenido conocimiento (o al menos haya debido tener conocimiento) de la debilidad de su contraparte contractual. Siendo que nunca se dirimió acerca del conocimiento que tenía Uber acerca de la debilidad de la contraparte, como es que se le puede imponer a la compañía la obligación jurídica de soportar sus consecuencias. Llegar a la conclusión de que un acuerdo arbitral es irrazonable y por tanto inválido sobre los factores que ha observado la sentencia, lleva a la necesaria conclusión de que Uber no podría pactar arbitraje con ningún conductor [13]. 

En conclusión, de primera mano el Código de Procedimiento Civil canadiense establecía como una de las excepciones bajo las cuáles un juez podría rehusarse a remitir al arbitraje del tribunal aquellos casos donde las cláusulas arbitrales sean nulas. En base a una interpretación de la Corte Suprema en el caso Dell c. Unión de Consumidores, los magistrados decidieron que esta norma no debía ser interpretada de forma literal, sino que debía ser interpretada en conexión con la Convención de Nueva York, siendo así entonces que los jueces podrían evitar remitir una controversia a arbitraje cuando la cláusula arbitral sea manifiestamente nula, inválida o inejecutable. Los jueces podrían decidir acerca de la jurisdicción de los árbitros siempre que las objeciones fueren de puro derecho o, en el caso de objeciones mixtas, que solo deban revisarse superficialmente las pruebas.

Sin embargo, esta apertura para que los jueces puedan decidir acerca de la jurisdicción de un árbitro y en consecuencia evitar remitir una controversia a arbitraje han devenido en un uso totalmente discrecional de esta facultad de revisión, donde los jueces acusan la invalidez de una cláusula arbitral y se declaran competentes para dirimir controversias casi bajo cualquier cargo. Esto trae inseguridad a las relaciones jurídicas y disuade a los contratantes de pactar arbitraje, por cuánto de todas formas su controversia, al menos en cuanto a la jurisdicción del árbitro, podrá ser resuelta por un juez, cuyas actuaciones expresamente decidieron excluir.

BIOGRAFÍA: Candidata del Geneva LL.M. in International Dispute Settlement del Geneva Center for International Disputes Settlement. Abogada por la Universidad San Francisco de Quito.

Resumen:

Este artículo pretende aclarar ciertos conceptos que el voto salvado de las juezas constitucionales Nuques, Corral, Salazar y Andrade ha confundido respecto del arbitraje internacional de inversiones fundado en un tratado internacional. Por lo mismo, este no pretende realizar un análisis del voto de mayoría de la Corte Constitucional.

El dictamen de la Corte Constitucional con relación al capítulo 15 del Acuerdo Comercial entre Ecuador y Costa Rica ciertamente propone nuevos retos para la práctica del arbitraje internacional en el Ecuador. A pesar de las críticas que pueda generar el razonamiento de mayoría, considero oportuno analizar ciertos pasajes del voto salvado en especial los argumentos esgrimidos respecto del Artículo 422 de la Constitución. Por ello, no discutirá el razonamiento del voto de mayoría.

¿El arbitraje internacional en el COPCI es realmente un arbitraje internacional de inversiones?

El arbitraje internacional de inversiones contenido en un tratado internacional[1] y el arbitraje internacional comercial son figuras distintas. El primero encuentra fundamento en el incumplimiento o violación de obligaciones internacionales contraídas por los estados miembros de instrumentos internacionales y/o derecho internacional aplicable[2]. Mientras que, el segundo se fundamenta en el incumplimiento de obligaciones a la luz del ordenamiento jurídico que regula la relación comercial.[3]

Esta diferencia se puede observar en los textos del COPCI y del Acuerdo Comercial:

1. El Artículo innumerado segundo del COPCI prevé que el arbitraje internacional referido versará sobre controversias derivadas del incumplimiento, resolución o nulidad de los contratos de inversión celebrados en el marco de esta ley.[4]
2. El Artículo 15.29 del Acuerdo Comercial establece que las controversias derivadas de éste serán resueltas “de conformidad con este Acuerdo y con las normas del derecho internacional”.[5]

En este punto cabe explicar, que la mera existencia de un contrato de inversiones no provoca que la disputa arbitral sea una treaty dispute.[6] Si bien existen casos en los que disputas contractuales han sido elevadas a esferas internacionales, estos son casos específicos,[7] y no es una regla que de estos contratos deriven controversias de esta naturaleza internacional.

Asimismo, se puede diferenciar a las partes del arbitraje de inversiones y comercial. El arbitraje de inversiones pretende que un inversor en los términos del tratado de un Estado miembro del acuerdo, distinto al Estado receptor de la inversión, pueda activar el arbitraje para hacer valer sus derechos frente a este último.[8] Así, se descarta la posibilidad en este tipo de arbitrajes que el Estado sea demandado por sus ciudadanos.

Por ello, no sorprende que el Acuerdo Comercial considere a un inversionista protegido al nacional de una parte del tratado (Costa Rica/Ecuador), que invertirá o invierte en el territorio de la otra parte (Costa Rica/Ecuador). Por lo mismo, quien puede demandar al Estado ecuatoriano es únicamente una persona natural o jurídica de Costa Rica.[9]

Por su parte, en el arbitraje comercial la contraparte del contrato sí puede ser nacional del mismo Estado que demanda (incluso alguien que no sea el inversionista – partes no signatarias)[10]. En este sentido, es pertinente aclarar que el contrato de inversiones regulado en el COPCI puede ser celebrado entre una persona natural o jurídica nacional o extranjera. Por tanto, el arbitraje internacional que se acuerde puede involucrar a un ecuatoriano y/o extranjero y al Estado ecuatoriano.

Con estas diferencias expuestas, es claro que el COPCI refiere a un arbitraje internacional comercial. Por cuanto, en este proceso no se condena al Estado por incumplimiento de obligaciones internacionales sino por el incumplimiento de obligaciones contempladas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Igualmente, que, en este proceso ciudadanos ecuatorianos pueden demandar al país por el incumplimiento de acuerdo contractual. En consecuencia, es incorrecto lo aseverado por el voto salvado respecto a que este Artículo se hace referencia a un arbitraje internacional de inversiones.[11] Estimo que un grave error confundir la referencia del arbitraje internacional comercial en la norma a uno de naturaleza internacional como el de inversiones.

Sobre el reconocimiento constitucional del arbitraje y sus implicaciones

Las juezas disidentes consideran que al ser el arbitraje un método alternativo de solución de controversias reconocido en la Constitución e incorporado en diferentes disposiciones del ordenamiento es posible pactar cualquier tipo de arbitraje. Para las juezas el hecho de que la Asamblea Nacional haya aprobado el COPCI, demuestra que es el poder legislativo, en ejercicio de sus potestades soberanas, que ha establecido que este método de solución de conflictos se emplee a todas las controversias de inversiones.[12]Denominando a esto una “obligación previa” del Estado.

Ante esto se debe aclarar que, el COPCI no manda que todas las disputas que tenga el Estado ecuatoriano relacionadas a inversiones sean sometidas a arbitraje internacional. El COPCI establece que las inversiones realizadas al marco de esta ley deben ser sometidas a arbitraje nacional o internacional.[13] De este modo, la norma prescribe que las disputas nacidas de los contratos de inversiones regulados por esta norma sean finalmente resueltas en arbitraje. En ningún momento refiere que las disputas de inversión basadas en tratados internacionales deban ser resueltas en arbitraje internacional obligatoriamente.

De hecho, el COPCI ni siquiera ordena que todas las controversias que nacen de estos contratos deben ser siempre resueltas en arbitraje internacional. Puesto que el Estado puede “[…] pactar arbitraje nacional o internacional en derecho[…]” La letra “o” implica una disyuntiva,[14] y por tanto una alternativa. En consecuencia, es a discreción de las partes del contrato de inversión determinar si el arbitraje será nacional o internacional, y no están obligadas a acudir a arbitraje internacional como incorrectamente se afirma.

Finalmente, tanto el voto de mayoría como el voto salvado aceptan que el arbitraje es reconocido como un método de resolución de controversias en el Ecuador, y que el artículo 422 establece una limitación al pacto de arbitraje en tratados internacionales. En consecuencia, y a pesar de que este sea un método aceptado para resolver disputas que involucren órganos estatales en la Constitución, es indiscutible para todos los jueces que existe una prohibición que limita el pacto de este método de resolución de controversias para cierto tipo de disputas.

La limitación impuesta por el Artículo 422 de la Constitución no puede ser superada por una disposición en una norma de rango inferior. Aceptar lo contrario implicaría desconocer el principio de supremacía constitucional y reconocer que una norma aprobada por el órgano legislativo puede superponerse al poder constituyente de Montecristi.

Por ello, no se puede aseverar que la Asamblea Nacional, en ejercicio de sus potestades regulatorias, puede emitir normas que puedan impactar el alcance o aplicación de disposiciones constitucionales, o en su defecto ha expresado una decisión soberana que va en contra de fundamentos constitucionales.

En consecuencia, no es adecuado indicar que el Estado tiene una “obligación previa” de arbitrar todas las controversias de inversión a arbitraje internacional. La única obligación que tiene el Estado versa en las controversias de inversión reguladas por el COPCI.

Además, es inadmisible considerar que una norma incorporada en el ordenamiento jurídico pueda modificar el mandato constitucional o en su defecto obligar al Estado a realizar actos que puedan contraponerse con la Constitución.  El ejercicio de facultades soberanas por la Asamblea no se puede interponer al poder soberano.

Igualmente, considero improcedente aseverar que esta norma fuerza al Estado a suscribir tratados de inversión que tengan disposiciones relacionadas al arbitraje internacional de inversiones.

El razonamiento expuesto en la sentencia 5-21-TI/21 y su relevancia para este caso

La Corte para resolver el problema jurídico en la causa 5-21-TI se planteó dos preguntas, la primera y en la que nos enfocaremos, establecía “¿el Convenio atribuye competencias a algún organismo internacional o supranacional?”. La Corte respondió negativamente, puesto que el Convenio CIADI era solo un marco legal y no se expresó consentimiento del Estado para que proceda el arbitraje en esta instancia.

En el discutido voto salvado, las juezas señalan que:

[E]n el supuesto de que el Estado ecuatoriano no hubiese celebrado el Acuerdo […] su obligación de acudir a instancias de arbitraje de inversión ya se encontraba dispuesta en su propia legislación. De hecho, esta es una de las principales razones por las cuales este Organismo en el dictamen 5-21-TI/21 declaró que el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados no atribuía competencias propias del ordenamiento jurídico interno a otros órganos.[15] (énfasis añadido)

Si bien es correcto referir que la Convención del CIADI no atribuye competencias propias del ordenamiento jurídico a tribunales arbitrales internacionales. No lo es indicar que por la supuesta “obligación previa”, el Estado se encontraba obligado a acudir a instancias de arbitraje internacional de inversión.

Como se demostró anteriormente dicha obligación previa no existe. Las juezas confundieron la referencia al arbitraje internacional comercial con el arbitraje internacional de inversiones y consideraron que la norma regula supuestos de índole internacional.

De igual manera, las juezas olvidan que la motivación del dictamen 5-21-TI/21 no se fundamentó en el reconocimiento del arbitraje en el ordenamiento ecuatoriano o de la supuesta obligación. De hecho, no hay referencia alguna al COPCI u otras normas constitucionales que reconozcan al arbitraje como un método alternativo de solución de controversias en este dictamen. Por el contrario, el razonamiento de la Corte se enfocó en que la Convención del CIADI es solo marco legal y que no existía consentimiento del Estado de someter sus disputas a arbitraje. Así, la Corte manifiesto que:

De la lectura del Convenio además, se evidencia un marco facilitador para arbitrajes y conciliaciones para diferencias relativas a inversiones mencionadas en el artículo 25 del Convenio, pero en ninguna de sus disposiciones contiene el consentimiento del Estado ecuatoriano para someter dichas diferencias ante los árbitros y conciliadores del CIADI; pues para someter tales diferencias los Estados signatarios o miembros deben consentir en que una o ciertas disputas sean resueltas bajo dicho marco en otros actos -distintos al Convenio in examine- v. gr. una cláusula de arbitraje en un contrato de inversión, en un tratado bilateral o multilateral de inversión o en una ley de protección de inversiones […].[16] (énfasis añadido)

Conclusiones

Este artículo ha pretendido refutar pasajes del voto salvado. Por cuanto, existían aseveraciones inadecuadas, que no propugnaban la defensa del arbitraje internacional de inversiones. Considero que el voto salvado da cuenta que existe en la práctica una confusión importante en la naturaleza y características propias del arbitraje internacional comercial y arbitraje internacional de inversiones contenido en tratados internacionales.

BIOGRAFÍA: Senior Lawyer en Biz Latin Hub Ecuador, Coach del Equipo de Arbitraje de la Universidad de las Américas para competencias nacionales e internacionales, Secretaria Arbitral en el Centro de Arbitraje y Mediación Consenso. Abogada por la Universidad de las Américas, con diplomaturas en Arbitraje Comercial y de Inversiones en la American University Washington College of Law. Correo electrónico: ccac.castillo@udlanet.ec

Resumen:

«La “patología” en un acuerdo de arbitraje es como una “enfermedad” que puede contagiar en todo o en parte a la cláusula y ocasionar su ineficacia. En disputas relacionadas con contratos comerciales internacionales, esta enfermedad puede producirse por la inexistencia de la institución arbitral administradora del arbitraje obligando al tribunal arbitral a encontrar una posible solución o cura que pueda mantenerla viva, ya sea mediante la implementación de mecanismos de interpretación de la intención de las partes, la aplicación de corrientes doctrinarias, o, en el caso de que la sede del arbitraje sea la ecuatoriana, la aplicación del remedio procesal que ofrece la LAM y su Reglamento. Todo esto a la luz del principio Kompetenze-Kompetenze que faculta a los tribunales arbitrales a ser los únicos que pueden resolver sobre su propia competencia y determinar la validez de una cláusula arbitral frente a una posible patología.»

Palabras Clave:

Cláusula arbitral | patología | Kompetenze-Kompetenze

El objetivo del presente artículo es examinar la posibilidad de ejecución de un acuerdo de arbitraje que carece del elemento de la institución administradora del proceso arbitral en contratos comerciales internacionales, bien por falta de acuerdo de las partes o por inexactitud o inaccesibilidad del lugar de arbitraje, sobre todo, si la lex arbitri escogida por los contratantes es la ecuatoriana. 

Cuando se habla de “patología” puede decirse que se trata de una “enfermedad”, esta enfermedad implica que la cláusula arbitral nace (se acuerda) con un síntoma (patología) [1] inherente, es decir, que el acuerdo de arbitraje está redactado de tal forma que desde su nacimiento plantea dudas sobre su propia interpretación y, por tanto, es susceptible de perturbar el buen desarrollo de su vida (el arbitraje) [2]. Ahora, como toda enfermedad, la cura parece ser posible mediante los remedios (procesales) que los médicos (el tribunal arbitral) tengan a su disponibilidad para ser aplicados. 

Varios tribunales arbitrales internacionales han considerado que el acuerdo de arbitraje en contratos comerciales puede adolecer de una patología cuando las partes no han fijado la institución arbitral frente a la cual tendrá lugar el procedimiento, o bien, han designado una institución arbitral que no existe. En determinadas circunstancias, la patología puede implicar la nulidad de todo o parte del acuerdo de arbitraje perturbando su ejecución, no obstante, esto dependerá en gran medida de la asignación jurisdiccional o sede del arbitraje elegida por las partes y las normas procesales aplicables que abran paso a mecanismos de subsanación [3]. 

Corresponde entonces a los tribunales arbitrales determinar si realmente existe una irregularidad del acuerdo de arbitraje, y si dicha irregularidad puede prosperar de acuerdo con una de las diversas teorías aplicables -por ejemplo- la doctrina “favorem validitatis”, la doctrina de “interpretación efectiva”, e inclusive el principio “pro arbitri”. [4] Para ello, resulta imprescindible identificar si es que el elemento defectuoso responde o no a un elemento sustancial para la existencia de la cláusula arbitral y por lo tanto puede ser superado. [5]

Entre las soluciones más destacadas para determinar la causalidad de la patología, se encuentran las siguientes: (i) examinar si es que el acuerdo de arbitraje es “curable” mediante la interpretación de la intención de las partes derivada del propio texto de la cláusula; [6] (ii) examinar si es que el acuerdo de arbitraje es “curable” mediante la aplicación de las normas procesales de la asignación jurisdiccional que las partes han determinado [7]; (iii) examinar si es que la patología impide la determinación de las reglas procesales aplicables al arbitraje y genera un vicio en la composición del tribunal arbitral, lo cual tornaría al acuerdo de arbitraje “incurable” y, por lo tanto, inejecutable [8]. 

Parecería que el criterio más aceptado es aquel que permite la ejecución del acuerdo de arbitraje en la medida en que las normas de la lex arbitri regulen aquellos supuestos en los que, a pesar del elemento inexistente o defectuoso, la cláusula arbitral es válida y el proceso arbitral puede continuar. 

Ahora bien, la legislación ecuatoriana ofrece un remedio procesal frente al acuerdo de arbitraje que carece específicamente del elemento de la “institución arbitral”. El artículo 35 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), sobre el lugar de arbitraje, indica en su parte pertinente que: “De no constar en el convenio, las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje y de no llegarse a un acuerdo podrá optarse por el lugar de los efectos del acto o contrato materia del arbitraje o el domicilio del demandante a elección de este (…)” [9]. 

Complementando la ley, el Reglamento a la LAM en el numeral 2 del artículo 1, establece como principio que, cuando las partes hayan pactado someter sus disputas a arbitraje “sin hacer referencia a una institución arbitral específica o las normas de procedimiento que lo rijan” [10] se entenderá que el arbitraje es administrado y se actuará conforme el procedimiento establecido en la LAM. 

El remedio para la cura existe, sin embargo, de las disposiciones normativas citadas se puede evidenciar que los efectos parten del supuesto en el cual la cláusula arbitral no contenga el lugar del arbitraje, es decir, no exista una referencia a una institución arbitral específica, por lo tanto, nada se diga al respecto, dejando la interrogante de si su aplicación abarca aquellos supuestos en dónde la cláusula arbitral si hace referencia a una institución arbitral, pero esta puede resultar inexacta o inaccesible. 

En cuanto a la inexactitud de la institución arbitral, podría presentarse el supuesto en el que la patología no es visible a simple vista y, por lo tanto, normalmente sólo sale a la luz cuando una parte está a punto de iniciar un arbitraje y descubre que la institución no es clara [11]. Este supuesto podría encontrar una solución alterna si, a pesar de la designación incorrecta, las circunstancias dejan claro a qué institución se hace referencia, y si de acuerdo con el principio de la buena fe contractual, las partes han aceptado el acuerdo de arbitraje sin la convicción del error en la redacción de la cláusula arbitral. Partiendo de aquello, podría examinarse la real intención de los contratantes sobre el lugar de arbitraje seleccionado. 

En cuanto a la inaccesibilidad de la institución arbitral, nos encontramos frente aquellos acuerdos de arbitraje que se refieren a una institución que existe -o ha existido- pero que, debido a otras circunstancias producidas después de la celebración del acuerdo, resulta inaccesible para las partes [12]. En tal caso, podría surgir cuestionamiento respecto a si la inaccesibilidad de la institución arbitral la convierte en “no convenida” y por lo tanto el demandante puede actuar conforme el artículo 35 de la LAM, entendiendo que la cláusula arbitral sí hace referencia al lugar del arbitraje, pero no es posible que el procedimiento se ejecute en él. 

La crítica parece girar en torno a una posible transgresión del consentimiento de las partes cuando existiendo una referencia a una institución arbitral, inaccesible o inexacta, el tribunal arbitral decide sustanciar el procedimiento bajo reglas de arbitraje no convenidas por los contratantes [13]. Tratándose de un arbitraje internacional, se ha argumentado que la afectación incluso podría poner en tela de duda el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral conforme al literal d) del artículo V de la Convención de Nueva York al comprobarse que “(…) el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes (…)”. 

En todo caso, no se considera certero estimar que el ejercicio de interpretación de la intención de las partes para completar un procedimiento defectuoso puede recaer en lo “modificatorio” o “violatorio” del consentimiento, cuando dicha valoración se realiza partiendo de la elección de la lex arbitri efectuada por los contratantes, y, sobre todo, cuando la norma ofrece una solución para la ejecución de la cláusula arbitral en favor del arbitraje, como es el caso ecuatoriano. Claro está, sin dejar de lado que pueda ser objeto de estudio por los tribunales arbitrales el alcance del artículo 35 de la LAM y el artículo 1 del Reglamento a la LAM a supuestos como los mencionados anteriormente. 

En el ejercicio de la cura a esta enfermedad resulta imprescindible enfatizar la facultad exclusiva que tienen los tribunales arbitrales para resolver sobre su propia competencia bajo el principio Kompetenze-Kompetenze y, por lo tanto, determinar la existencia y validez de la cláusula arbitral frente a una posible patología.

En tal sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional del Ecuador mediante Sentencia No. 1737-16-EP/21 en la acción extraordinaria de protección presentada en contra de la sentencia de la Corte Provincial del Guayas en el caso Carlos Bolívar Maldonado Pinos vs. Agencia de Viajes y Turismo Wanderjahr Cia. Ltda por incumplimiento contractual, al observar que la Sala de la Corte Provincial del Guayas frente a la excepción de existencia del convenio arbitral alegada por una de las partes, se manifestó sobre el contenido de la cláusula arbitral, declarándola “patológica” debido a la inexistencia del centro de arbitraje convenido por los contratantes [14]. 

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que, bajo el principio kompetenze-kompetenze, a quién correspondía pronunciarse sobre el convenio arbitral es al tribunal arbitral y no a la justicia ordinaria; así, el tribunal en caso de ser procedente debería aplicar las normas pertinentes sobre la omisión de los elementos de una cláusula arbitral y resolver sobre su propia competencia.

Tal y como lo ha indicado en anteriores ocasiones, la potestad de pronunciarse sobre la validez del convenio arbitral, así como su alcance, está reservada exclusivamente a los árbitros o tribunales arbitrales [15]. Por consiguiente, cuando un juez conoce y resuelve la excepción de convenio arbitral, no puede revisar el alcance y validez del convenio.

En conclusión, la posibilidad de vida de los acuerdos de arbitraje patológicos en contratos comerciales internacionales que contengan un elemento inexistente, como la institución arbitral administradora del arbitraje y/o sus reglas de procedimiento, dependerá en gran medida de la interpretación que los tribunales arbitrales otorguen al texto de la cláusula y la intención de los suscribientes que pueda derivarse de ella, todo esto, a la luz de los remedios procesales que la lex arbitri escogida por las partes pueda proveer. Cuando la lex arbitri es la ecuatoriana y el acuerdo de arbitraje no hace referencia a una institución arbitral específica o a las normas de procedimiento, el demandante podrá acudir a la institución arbitral más cercana al lugar de los efectos del acto o contrato o del domicilio del demandante a elección de este para suplir esta deficiencia, conforme lo establece la LAM y su reglamento.