DESCRIPCIÓN:

Ecuadorian Very Young Arbitration Practitioners (ECUVYAP) es un espacio académico y profesional para jóvenes interesados en el arbitraje local e internacional que tienen algún vínculo con Ecuador. 

MISIÓN:

La misión del ECUVYAP es fomentar el interés de nuevas generaciones de estudiantes y abogados jóvenes en la práctica de arbitraje local e internacional. De esta manera, el ECUVYAP ofrece una plataforma para que puedan intercambiar opiniones, ideas, proyectos y actividades sociales relacionadas con temas relevantes en materia de arbitraje.

BLOG:

El ECUVYAP Blog es una plataforma digital en la que se publicarán y discutirán temas relevantes y de vanguardia en materia de arbitraje local e internacional. Este espacio busca el desarrollo académico y profesional de sus participantes a través de la publicación de artículos, noticias y opiniones que promuevan el debate académico.

Avances en Lynton Trading v. Ecuador: Contratación de las firmas Winston (París) y Lauden (Washington DC) para representar a Ecuador en el arbitraje y bifurcación

Avances en Lynton Trading v. Ecuador: Contratación de las firmas Winston (París) y Lauden (Washington DC) para representar a Ecuador en el arbitraje y bifurcación

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AUTOR: Lorena Barrazueta

En 2022, Lynton Trading inició un arbitraje de inversiones contra el Estado ecuatoriano. En su notificación de arbitraje, Lyton reclamó el pago provisional de US$ 100 millones, argumentando que Ecuador impuso medidas arbitrarias y discriminatorias en violación del estándar de trato justo y equitativo, y que se expropió su inversión sin una compensación adecuada, obligaciones a las cuales Ecuador estaba sujeto bajo el Tratado Bilateral de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos.

El arbitraje es administrado por la Corte Permanente de Arbitraje (Caso No. 2023-20) bajo el Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), y el tribunal arbitral está compuesto por Eduardo Siqueiros Twomey (presidente, mexicano), Adolfo Jiménez (estadounidense) y Jorge Viñuales (argentino).

En febrero de este año, se concretó la contratación de Winston & Strawn LLP, en asociación con Lauden Americas Consulting Washington DC, para representar al Estado ecuatoriano en el arbitraje contra Lynton Trading. Posteriormente, el 11 de marzo de 2024, venció el plazo originalmente fijado por el tribunal arbitral para que Ecuador presente su escrito de bifurcación.

El arbitraje internacional de inversiones y el artículo 422 de la Constitución ecuatoriana

El arbitraje internacional de inversiones y el artículo 422 de la Constitución ecuatoriana

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AUTOR: María Isabel Ortiz Nuques

BIOGRAFÍA: María Isabel Ortiz Nuques es abogada por la Universidad Católica Santiago de Guayaquil (2024). Ha trabajado en el área contencioso administrativa y de métodos de resolución alternativa de conflictos. Actualmente, es Secretaria de Tribunales Arbitrales en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil. Es miembro del comité ejecutivo de Ecuadorian Very Young Arbitration Practitioners (ECUVYAP).

Resumen:

El arbitraje internacional de inversiones en el Ecuador se ha visto caracterizado por etapas donde el Estado ecuatoriano muestra una mayor apertura para su aplicación como método de solución de conflictos, y otras que buscaban densincentivar el uso de esta forma de resolución de controversias. El presente artículo hace un breve resumen de estos periodos y examina la necesidad de modificar el texto del artículo 422 de la Constitución ecuatoriana.

Palabras Clave:

Arbitraje internacional | inversiones | Artículo 422

Los desarrollos en torno al arbitraje internacional de inversiones han variado significativamente durante el siglo XXI en Ecuador: desde tropiezos como distanciarse del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y denunciar los tratados bilaterales de inversión firmados hasta el 2017 [1], hasta aciertos notables como regresar al Convenio del CIADI [2] e incluir el arbitraje internacional de inversiones en las normas relativas a inversiones en el Ecuador.

El presente artículo busca realizar una breve descripción del arbitraje internacional de inversiones como un método de resolución de controversias en el Ecuador, desde la ratificación de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York), hasta el día de hoy, en el que la propuesta de reformar el artículo 422 de la Constitución (CRE) no fue aprobada dentro del referéndum del 21 de abril de 2024.

Que el Ecuador sea un foro ampliamente abierto al arbitraje internacional de inversiones sigue siendo un reto por cumplir. Incentivar el arbitraje internacional resulta beneficioso para fomentar la inversión extranjera y proteger la seguridad jurídica en el marco de dichas inversiones. Modificar el texto del artículo 422 de la Constitución es un avance pendiente y fundamental en favor de estos objetivos, en tanto la redacción del mismo ha resultado en diversas interpretaciones y generado tensiones en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

 

II. Los inicios del arbitraje internacional de inversiones en el Ecuador

A pesar de haber ratificado la Convención de Nueva York en 1962 [3], y de haber promulgado una Ley de Arbitraje Comercial en 1963 [4], el arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos no tuvo un uso generalizado en el Ecuador hasta la última década del siglo XX, mucho menos el arbitraje internacional. Como una evidencia de aquello, antes de 1990, Ecuador había firmado solamente tres tratados bilaterales de inversión (TBI): el TBI Ecuador- Alemania (1965), el TBI Ecuador-Suiza (1968) y el TBI Ecuador-Uruguay (1985) [5].

Con la Ley de Arbitraje y Mediación de 1997, esta forma de resolución de controversias comenzó a ser más utilizada. Poco después, la Constitución del Ecuador de 1998 otorgó un mayor reconocimiento al arbitraje. En contraste con los pocos TBI firmados hasta 1990, para el año 2000 Ecuador había firmado veintidós TBIs [6], esto correspondió no solo a una iniciativa por parte del Ecuador sino a una popularización general del arbitraje a nivel global .

La mayoría de los tratados suscritos por el Estado ecuatoriano contenían acuerdos de arbitraje que permitían arbitraje entre inversionistas y Estados, y todos preveían el arbitraje entre Estados.  En años posteriores, comenzaron a surgir las primeras demandas de arbitraje internacional de inversiones con Ecuador como demandado [7]. Poco después, empezaron a emitirse los primeros laudos arbitrales al respecto. En ciertos casos, se ha encontrado que el Estado ecuatoriano había incumplido con sus obligaciones. En otros casos, se han desestimado las pretensiones de los accionantes contra el Estado ecuatoriano.

 

III. El arbitraje internacional de inversiones ante la ambigüedad del ordenamiento jurídico ecuatoriano

La Constitución del año 2008 mantuvo el reconocimiento constitucional del arbitraje en su artículo 190, pero introdujo un artículo cuya redacción genera cuestionamientos acerca de la posibilidad de celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano “ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”. La redacción ambigua del artículo 422 establece una tensión que ha generado posturas diversas respecto al arbitraje internacional de inversiones en el Ecuador.

Actualmente se mantiene este texto, cuya redacción sugiere una concepción errada del constituyente respecto al arbitraje internacional, en tanto asocia el arbitraje internacional en disputas inversionista-Estado con el “ceder jurisdicción soberana”. Esta elección de términos es incompatible con el hecho que la facultad estatal de elegir solucionar controversias a través de mecanismos de arbitraje internacional es indiscutiblemente un acto que el Estado ecuatoriano realiza en el ejercicio de su soberanía. En este sentido, la redacción del artículo genera ambigüedades sobre el alcance y aplicación de dicha disposición constitucional.

Luego de la incorporación de este artículo al nuevo texto constitucional, el Estado ecuatoriano continuó tomando medidas opuestas al arbitraje internacional. En julio de 2009, el Estado ecuatoriano denunció el Convenio del CIADI, mediante el Decreto Ejecutivo No. 1823 [8]. Este decreto ejecutivo citó el artículo 422 de la Constitución como único fundamento para la denuncia. Luego de anunciar su retiro del CIADI, el gobierno ecuatoriano solicitó a la Corte Constitucional ecuatoriana la declaración de inconstitucionalidad de varios TBIs, en el año 2010.

La Corte Constitucional del Ecuador en el 2010, estimó que las disposiciones que permitían la solución de controversias entre inversores y Estados en los TBI eran inconstitucionales [9]. En la mayoría de los casos, también declaró inconstitucionales las disposiciones de arbitraje entre Estados, incluso cuando aquel supuesto no guardaba relación con el texto del 422.

El razonamiento detrás de aquellas decisiones evidenció una falta de uniformidad notable, ya que las disposiciones relativas al arbitraje entre Estados en el TBI China-Ecuador, por ejemplo, fueron aceptadas por la Corte [10] sin proporcionar una explicación razonada de por qué diferían de otros acuerdos que permitían el arbitraje entre Estados. Las actuaciones del Estado ecuatoriano en aquellos momentos, generaban incertidumbre y parecían buscar desincentivar el arbitraje internacional en la medida de lo posible.

 

IV. Arbitraje internacional de inversiones tras el 2011: Un cambio de actitudes necesario

Desde el 2011 en adelante, la postura del Estado ecuatoriano contra el arbitraje internacional empezó a modificarse. Dentro de estos avances, consta la incorporación del arbitraje internacional en las disposiciones de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera [11], aunque se hayan empleado ciertas consideraciones, como la obligación de designar organismos de arbitraje latinoamericanos y exigir el agotamiento de los procedimientos administrativos correspondientes [12].

La incorporación de disposiciones de arbitraje internacional en las leyes ecuatorianas reveló una intención de superar aquellos discursos y normas que generaron tensiones para el arbitraje internacional. Por otro lado, y de manera contradictoria, en 2017 el Pleno de la Asamblea Nacional aprobó la terminación de los TBI que continuaban vigentes tras el primer intento de dejar sin efecto los TBIs suscritos por Ecuador en años anteriores.

En 2021 se produjo otro paso significativo a favor del arbitraje internacional de inversiones, cuando el Ecuador se reincorporó al Convenio del CIADI [13]y la Corte Constitucional del Ecuador encontró que el Convenio no se encontraba dentro de aquellos instrumentos internacionales que requerían de la aprobación del poder legislativo. El mismo año se dictó el Reglamento de la Ley de Arbitraje y Mediación. El Reglamento aclaró aspectos importantes relacionados con el arbitraje internacional, como los requisitos para que las entidades públicas celebren acuerdos de arbitraje internacional y la ejecución de los laudos arbitrales internacionales.

Dicho lo anterior, el artículo 422 sigue siendo una fuente de tensiones para el arbitraje internacional. Un ejemplo reciente de aquello es el Dictamen 2-23-TI/23 [14] emitido en 2023, referente al Acuerdo de Asociación Comercial entre la República del Ecuador y la República de Costa Rica. El razonamiento expuesto por el voto de mayoría declaró la inconstitucionalidad del artículo 15.20 del Acuerdo, mismo que hacía referencia a la resolución de controversias a través de arbitraje internacional, al considerarlo como una cesión de jurisdicción soberana, citando el artículo 422.

Por otro lado, el voto salvado rechazó la noción de que el arbitraje internacional de inversiones suponga la cesión de jurisdicción soberana en el contexto de este artículo. De las interpretaciones expresadas en el dictamen se puede observar que el texto del artículo 422 y su redacción ambigua generan tensiones e interpretaciones diversas que pueden llegar a afectar el ordenamiento jurídico ecuatoriano en materia de arbitraje internacional.

 

V. El panorama actual para el arbitraje internacional de inversiones: el artículo 422 de la CRE como un obstáculo para superar.

A medida que han pasado los años, se han tomado medidas para incentivar el arbitraje internacional de inversiones o para reducir los impactos de políticas anteriores con posturas menos favorables al arbitraje. Dicho lo anterior, el texto del artículo 422 se mantiene como un reto a superar para consolidar la participación del Ecuador en un orden internacional que reconoce ampliamente el arbitraje internacional de inversiones como una forma de solucionar conflictos entre inversionistas extranjeros y Estados.

A inicios del presente año, el poder ejecutivo presentó una propuesta de referéndum, cuya pregunta “D” proponía una enmienda constitucional que sustituya el actual texto del artículo 422 por el siguiente texto: “Art. 422.- El Estado ecuatoriano podrá celebrar tratados o suscribir instrumentos internacionales que contemplen reglas de solución de controversias mediante arbitraje internacional, ya fuere en controversias de inversión o de índole contractual o comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; o en materias relacionadas con endeudamiento externo” [15]. Esta pregunta no logró obtener una mayoría de votos, por lo que el artículo 422 de la Constitución se mantiene con el actual texto.

Los resultados de la pregunta “D” pueden atribuirse a un desconocimiento de la población de lo que implica el arbitraje internacional en general, al ser una materia de complejidad, cuyos matices pueden llegar a no ser percibidos de manera fidedigna por quienes no manejan habitualmente la materia. Más aún, el texto actual del artículo 422 evidencia errores conceptuales importantes (como asociar la solución de controversias inversionista-Estado a través de arbitraje internacional con una cesión de jurisdicción) que se desprenden de un constituyente no familiarizado con los métodos de resolución de controversias inversionista-Estado.

Ante las tensiones y distintas interpretaciones que ha generado el artículo 422 a lo largo de su vigencia en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, la modificación de su texto es necesaria. Si bien la más reciente oportunidad de una enmienda con motivo del pasado referéndum fue perdida, una futura enmienda que refleje un mayor conocimiento de la materia y opte por un texto más claro puede afianzar el reconocimiento del Ecuador de arbitraje internacional en controversias inversionista-Estado, asegurando un foro más neutral y especializado para examinar las reclamaciones de inversionistas extranjeros.

REFERENCIAS

[1] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/05/26/ecuadorian-bits-termination-revisited-behind-scenes/

[2] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/ecuador-ratifies-icsid-convention

[3] https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXII-1&chapter=22&clang=_en

[4] https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/article/view/561

[5] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/61/ecuador

[6] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/61/ecuador

[7] Algunos ejemplos de estos primeros casos de arbitraje fueron Occidental v. Ecuador (I) en 2002, Encana v. Ecuador en 2003 y Duke Energy v. Ecuador en 2004.

[8] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/denunciation-icsid-convention-ecuador

[9] Como ejemplos de aquello, se pueden observar los dictámenes No. 023-10-DTI-CC, 029-10-DTI-CC, 031-10-DTI-CC y 035-10-DTI-CC, emitidos en el año 2010.

[10] http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUyMDIzJywgdXVpZDonNmJkYzJhNzEtNDM0NS00ZjVlLTg3NzgtMzJhMjQ2MGU3OGI2LnBkZid9

[11] https://investmentpolicy.unctad.org/investment-policy-monitor/measures/3056/ecuador-new-public-private-partnership-act

[12] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/02/19/the-new-ecuadorian-ppp-act-a-new-opportunity-for-foreign-investment-some-caveats-regarding-arbitration/

[13] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/ecuador-signs-icsid-convention

[14] http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic4MmMwODkzOC0xMWFkLTQzZDctYmVmOS04MDM1YjFhNDVmZDEucGRmJ30=

[15] http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic4MmMwODkzOC0xMWFkLTQzZDctYmVmOS04MDM1YjFhNDVmZDEucGRmJ30=

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Occidental llega a acuerdo con Andes Petroleum respecto a valores relacionados a indemnización del laudo de Occidental v. Ecuador (II)

Occidental llega a acuerdo con Andes Petroleum respecto a valores relacionados a indemnización del laudo de Occidental v. Ecuador (II)

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AUTOR: María Isabel Ortiz Nuques

Occidental Exploration and Production Company (“Occidental”) ha llegado a un acuerdo con Andes Petroleum Ecuador (“Andes Petroleum”) respecto a un laudo arbitral de $391 millones de dólares, que Occidental buscaba llevar hasta la Corte Suprema de los Estados Unidos. El 12 de abril de 2024, las partes solicitaron de manera conjunta para que se desestime el caso ante esta Alta Corte. Asimismo, el 09 de abril de 2024,

la Corte Distrital donde se sustanciaba la causa confirmó que las partes habían llegado a un acuerdo y habían decidido poner fin al litigio. Los términos del acuerdo no se han hecho públicos.

La controversia derivaba del reclamo presentado por Andes Petroleum contra Occidental del 40% de un monto de casi mil millones de dólares. Dicha cantidad conferida a esta última con motivo del laudo arbitral dentro del histórico caso Occidental v. Ecuador (II), ante la existencia de diversos incumplimientos por parte del Estado ecuatoriano de las disposiciones del TBI Ecuador-Estados Unidos. Este monto inicialmente ascendía a 1.76 mil millones de dólares, mismo que fue reducido a causa de la declaratoria nulidad parcial del laudo arbitral. En los procesos de anulación, se determinó que el Tribunal Arbitral originario se había excedido en sus poderes al asumir competencia de la totalidad del proyecto petrolero, aún cuando Occidental había cedido el 40% de su interés económico a Andes Petroleum. En consecuencia, se redujo el monto de indemnización de Occidental.

Andes Petroleum había suscrito un acuerdo con Occidental de manera separada a los procedimientos seguidos por Occidental y Ecuador ante el CIADI. Este acuerdo disponía que si bien Andes Petroleum no era parte en dicho procedimientos, se comprometía a cubrir una parte de los costos del arbitraje, y que a su vez Occidental reconocería el derecho de Andes Petroleum de recibir un 40% de los valores netos recibidos en el caso de declararse valores a favor de Occidental en un futuro laudo arbitral. 

El Estado Ecuatoriano llegó a un acuerdo en 2016 con Occidental para el pago de USD $979,699,368, y Andes Petroleum solicitó a Occidental que le pague el 40% de esta cantidad, basado en el acuerdo que realizaron previamente. Ante la negativa de Occidental, Andes Petroleum decidió recurrir a arbitraje bajo las reglas de la American Association of Arbitration. Dicho Tribunal Arbitral concluyó en marzo del 2021 que del acuerdo se desprendía la intención de Occidental de participar solamente de un 60% de la indemnización que pudiera existir, y ordenó a Occidental el pago de 391 millones de dólares, además de intereses y costos legales por un total de USD $ 557,517. El más reciente avance de este extenso litigio se deriva del acuerdo arribado por Occidental y Andes Petroleum.

Las consecuencias de la ilegalidad de una inversión, a la luz del caso Worley c. Ecuador

Las consecuencias de la ilegalidad de una inversión, a la luz del caso Worley c. Ecuador

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AUTORES: Carlos Elías Correa García y Karla Saneli Condo Jaya

BIOGRAFÍA: Carlos Correa y Karla Condo trabajan en la firma Coronel & Pérez, desarrollando su práctica en las áreas de derecho comercial y arbitraje. Los autores son estudiantes de pregrado de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UEES) y, desde 2022, son miembros del Equipo de Arbitraje de la UEES. Han participado en concursos nacionales e internacionales de arbitraje comercial y de inversiones.

Resumen:

Para determinar su jurisdicción ratione materiae, un tribunal de arbitraje internacional debe calificar la inversión como «protegida» bajo el APPRI aplicable. Entre otros elementos, el tribunal debe verificar que la inversión cumpla con el requisito de legalidad. En ese orden de ideas, a partir del caso Worley c. Ecuador, en el presente artículo se examinarán los estándares aplicados por los tribunales internacionales para determinar la legalidad de una inversión. Especialmente, se analizará la práctica internacional cuando existe —o no— una «cláusula de cumplimiento de legalidad» inserta dentro del APPRI. Asimismo, se revisará si la ilegalidad sobrevenida de la inversión es una cuestión de admisibilidad o de méritos.

Palabras Clave:

Arbitraje internacional de inversión | corrupción | ilegalidad de una inversión | jurisdicción ratione materiae.

El 22 de diciembre de 2023, se dictó el laudo final en el procedimiento arbitral CPA No. 2019-15 entre Worley International Services Inc. («Worley») y La República del Ecuador («Ecuador»). El Tribunal Arbitral, integrado por Bernard Hanotiau, Andrés Rigo Sureda y Brigitte Stern, rechazó las pretensiones de Worley por considerar que había un «patrón de ilegalidad y mala fe» que afectaba directamente el núcleo de la inversión de Worley desde su inicio y que, además, existió corrupción ulterior durante la operación de la inversión. [1]

A continuación, examinaremos con mayor detalle este laudo arbitral, centrándonos en los dos problemas jurídicos mencionados anteriormente: por un lado, el efecto de la existencia de ilegalidades al inicio de una inversión y, por otro, la consecuencia de la presencia de ilegalidades durante la ejecución de la inversión.

 

I. Antecedentes del caso

Durante los años previos a la llegada de Worley a Ecuador, el país implementó una serie de políticas económicas enfocadas en el desarrollo de sectores estratégicos, especialmente petróleo y gas.[2] La implementación de estas políticas se materializó en dos proyectos importantes: la construcción de la Refinería del Pacífico y la repotenciación de la Refinería de Esmeraldas, con el objetivo de modernizarla y extender su vida útil.

Para llevar a cabo estos proyectos, Ecuador lanzó licitaciones internacionales en busca de inversionistas con experiencia en la industria energética. En marzo de 2011, Worley fue seleccionada como directora del proyecto (project manager) de la Refinería del Pacífico y, en noviembre de ese mismo año, suscribió un acuerdo para la prestación de servicios de gestión. Simultáneamente, en 2011, Worley también se adjudicó un contrato —celebrado con Petroecuador— para la supervisión y gestión del programa de repotenciación de la Refinería de Esmeraldas.[3] Tanto en este caso, como con respecto a la Refinería del Pacífico, Worley utilizó a la empresa ecuatoriana Tecnazul como subcontratista para la ejecución de los trabajos.

Un tercer proyecto adicional, en el que Worley fungió como project manager para la inspección técnica y supervisión de las obras, fue la Planta de Machala.[4] Por otra parte, Worley también participó en el Proyecto Monteverde, en el que si bien presentó una propuesta que fue aceptada por Petroecuador, no llegó a suscribir un acuerdo formal.[5]

Durante abril de 2016, se filtraron los famosos «Panama Papers», que revelaron entidades offshore vinculadas a empleados de Petroecuador, entre ellos Carlos Pareja y Álex Bravo.[6] Como resultado, en Ecuador se iniciaron investigaciones relacionadas con presuntos actos de corrupción. En octubre de 2016, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de Ecuador emitió un comunicado en el que solicitaba que Petroecuador suspendiera los pagos a las empresas mencionadas en la filtración, entre ellas Tecnazul. Aunque no se hacía referencia directa a Worley —según alegó esta última— Petroecuador habría suspendido los pagos sobre la base de esta comunicación.

En consecuencia, Worley interpuso una demanda ante la Corte Permanente de Arbitraje («CPA»), alegando que Ecuador incumplió sus obligaciones en virtud del Tratado Bilateral de Inversiones entre dicho país y Estados Unidos de 1993, debido a la falta de pago de los servicios prestados por la empresa y a la iniciación de campañas de acoso mediante investigaciones y procedimientos judiciales.[7] Por su parte, Ecuador rebatió, aduciendo que Worley y Tecnazul cometieron actos de fraude y corrupción durante la incepción y a lo largo de la operación de la inversión, lo que, entre otras razones, dio lugar a la suspensión de pagos.[8]

 

II. La ilegalidad al inicio de la inversión

Para que un tribunal arbitral pueda determinar su jurisdicción ratione materiae, debe calificar la inversión como «protegida» bajo el APPRI [9] aplicable.[10] Entre otros elementos, el tribunal debe verificar el cumplimiento del estándar de legalidad de la inversión. Este es un estándar implícito en todo APPRI, de tal forma que, cuando no existe una «cláusula de legalidad» inserta dentro del APPRI, se aplica como un principio general de derecho, derivado de la doctrina de las «manos limpias».[11]

Por regla general, en ausencia de una cláusula de legalidad, los tribunales tienden a caracterizar una inversión como «ilegal» cuando se realiza deliberadamente con fines fraudulentos o se obtiene mediante declaraciones fraudulentas. Es decir, el criterio que se suele seguir es que la conducta al realizar la inversión resulte manifiestamente contraria a los principios del derecho nacional o internacional. Así pues, la comisión de actos de corrupción y de conductas fraudulentas o engañosas para cometer abusos de derecho priva al tribunal de jurisdicción.[12]

En línea con lo anterior, en el caso que nos ocupa, Ecuador alegó que, en el momento de incepción de la inversión de Worley, existió tráfico de información confidencial entre la empresa y un representante de una consultora que participó en la negociación del contrato de Refinería del Pacífico y que, posteriormente, fue contratado por Worley como consultor. Con respecto a esta alegación, el Tribunal Arbitral consideró que Worley, efectivamente, obtuvo condiciones más favorables de las que hubiera recibido si el contrato hubiera resultado de una transacción equilibrada (arms lenght transaction).[13]

Por otro lado, Ecuador también argumentó que Worley siempre tuvo la intención de incumplir el límite legal de subcontratación —durante la ejecución de la inversión correspondiente a la Refinería de Esmeraldas y la Planta de Machala— el cual, en el momento de la firma de los contratos, sólo permitía una subcontratación máxima del 30%. El Tribunal Arbitral determinó que esta conducta engañosa violaba el principio de buena fe del derecho internacional y constituía misrepresentation.[14]

Sin embargo, la consecuencia jurídica de que una inversión no sea calificada como «legal» cuando este requisito no está expresamente previsto por el APPRI aplicable, no siempre se ha traducido en la privación de jurisdicción del tribunal. En algunos casos, se ha llegado a revisar el fondo de la disputa.[15] Por otro lado, hay algunos APPRI que, dentro de la definición de inversión, incluyen expresamente cláusulas de conformidad con la legalidad.[16] Estas cláusulas suelen estar incluidas dentro de la disposición sobre el alcance de protección del tratado.

Pues bien, en esos casos, la legalidad de la inversión suele observarse como un requisito que afecta a la jurisdicción ratione voluntatis, ya que los tribunales arbitrales suelen interpretar que la inclusión de estas cláusulas obedece a la intención de los Estados contratantes de condicionar el acceso al foro arbitral al cumplimiento de la normativa doméstica.[17] De esta forma, se impone un estándar que no sólo implica que la inversión no sea manifiestamente contraria a las normas de orden público del Estado anfitrión o a los principios del Derecho Internacional, sino el pleno cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico nacional.[18]

En Inceysa c. El Salvador, al igual que en el caso que nos ocupa, El Salvador planteó una objeción a la jurisdicción alegando que la inversión era ilegal porque hubo misrepresentation por parte del inversor durante una licitación pública. En ese caso, al momento de examinar la adecuación de la inversión al derecho salvadoreño, el tribunal optó por establecer la existencia de una violación a principios generales del derecho en lugar de una vulneración específica al derecho interno. En cambio, en el caso Worley, además de determinar la existencia de actos de corrupción que infringían normas de orden público del derecho ecuatoriano, el Tribunal Arbitral consideró que se había violado la Ley de Contratación Pública («LSNCP») al subcontratar en porcentajes superiores a los permitidos por ésta. Lo último, incluso, pese a que el TBI entre Ecuador y Estados Unidos no contenía una cláusula de legalidad.

 

III. La ilegalidad durante la ejecución de la inversión 

En el caso que nos ocupa, Ecuador también alegó que se produjeron violaciones a la legalidad de la inversión durante el proceso de ejecución de los contratos, de manera que se adjudicaron a Worley contratos complementarios que alcanzaron un valor superior al 70% del monto del contrato inicial, en violación de la LSNCP. Por regla general, las violaciones del derecho interno del Estado receptor de las inversiones que se producen una vez que la inversión ya se ha consolidado en dicho Estado, no la excluyen de la cualidad de «inversión protegida» y, por tanto, no privan al tribunal de jurisdicción ratione materiae.[19]

En el caso examinado, Worley consideraba que esta cuestión debía resolverse como un problema de fondo, mientras que Ecuador sostenía que debía resolverse como un asunto de jurisdicción o, al menos, como una cuestión que afectaba a la admisibilidad de la demanda.[20] Al final, el Tribunal Arbitral concluyó que la ilegalidad sobrevenida de la inversión, es decir, aquella que no se ha producido durante el establecimiento de la inversión, hace que una reclamación sea inadmisible.[21]

Sin embargo, los autores de estas líneas coinciden más bien con la opinión disidente de la árbitro Brigitte Stern, que considera que la ilegalidad sobrevenida de la inversión debe analizarse como una cuestión de fondo. La razón es que —tal como opina la árbitro Stern— las cuestiones de admisibilidad representan una categoría que suele limitarse a defectos procesales que, en cualquier caso, son subsanables, lo que presupone la jurisdicción del tribunal.[22]

 

IV. Conclusión

En suma, para calificar una inversión como “protegida” —a efectos de determinar su jurisdicción ratione materiae —, los tribunales de arbitraje internacional deben revisar la legalidad de la inversión. En la práctica internacional se suele aceptar que, en ausencia de una cláusula de legalidad expresa, la inversión se considera “ilegal” únicamente cuando su implantación o incepción en el Estado Receptor ha sido consecuencia de infracciones manifiestas a los principios del derecho nacional o internacional. Por el contrario, cuando el APPRI aplicable incluye una cláusula de legalidad, esto conlleva que la implantación de la inversión debe realizarse en cumplimiento estricto y cabal del ordenamiento jurídico. En ese sentido, cuando la inversión incumple los parámetros de legalidad desde su inicio, esto repercute en la jurisdicción del tribunal arbitral. Sin embargo, cuando la ilegalidad sobreviene a la incepción de la inversión, la práctica arbitral no es unánime respecto a si aquello se trata de asunto de admisibilidad o debe analizarse en la fase de méritos.

 

REFERENCIAS

[1]  Worley International Services Inc. c. República del Ecuador, Caso CPA No. 2019-15, Laudo Final del 22 de diciembre de 2023, párr. 506. (en lo sucesivo, «Worley c. Ecuador«).

[2] Worley c. Ecuador, párr. 66-69.

[3] En el transcurso del proyecto de la Refinería de Esmeraldas, Worley y Petroecuador —la empresa petrolera estatal— suscribieron seis acuerdos complementarios que ampliaron el alcance del trabajo de Worley y aumentaron exponencialmente el valor del contrato. La repotenciación concluyó en diciembre de 2015 con la reapertura de la refinería. Worley c. Ecuador, párr. 91-93.

[4] Este proyecto se ejecutó en dos fases bajo un contrato principal, junto con varios acuerdos complementarios que incrementaron la remuneración de Worley. Worley c. Ecuador, párr. 98.

[5] A pesar de ello, Worley trabajó en el proyecto desde diciembre de 2015 hasta abril de 2016, fecha en la que Petroecuador finalmente solicitó la terminación prematura de los servicios. Worley c. Ecuador, párr. 102-107.

[6] Worley c. Ecuador, párr. 108-115.

[7] Según Worley, por ejemplo, la Contraloría General del Ecuador emitió resoluciones en las que responsabilizó a la empresa por sus actuaciones en la gestión de los proyectos en los que participó, mientras que el Servicio de Rentas Internas («SRI») emprendió una serie de auditorías fiscales que derivaron en reclamos por impuestos no pagados. Worley c. Ecuador, párr. 128-136.

[8] Worley c. Ecuador, párr. 146-230.

[9] Acuerdo de Promoción y Protección recíproca de Inversiones («APPRI»).

[10] A efectos de realizar dicha calificación, los tribunales arbitrales suelen aplicar un régimen de examinación dual denominado como «double barrelled test» (o double key-hole test), analizando, por un lado, la concurrencia de los elementos objetivos de una inversión (i.e. mediante el conocido Salini Test) y, por otro lado, el cumplimiento de la definición de inversión establecida en el APPRI aplicable.

[11] En ese sentido se pronunció, por ejemplo, en Phoenix Action c. República Checa, a pesar de que el APPRI contenía una cláusula de legalidad de la inversión, el tribunal arbitral afirmó que la calificación de una inversión como «protegida» implicaba que la misma sea «legal». Phoenix Action Ltd. c. República Checa, Caso CIADI No. ARB/06/5, Laudo Final del 15 de abril del 2009, párr. 101. Así también lo afirmó el tribunal arbitral de Worley c. Ecuador, párr. 301-307.

[12] Gustav F W Hamester GmbH & Co KG c. República de Ghana, Caso CIADI No. ARB/07/24, Laudo del 18 de junio 2018, párr. 123.

[13] Worley c. Ecuador, párr. 346.

[14] Worley c. Ecuador, párr. 318-420.

[15] Por ejemplo, en Plama c. Bulgaria, el tribunal arbitral estimó que, a pesar de que bajo el derecho interno el evento contrario a la legalidad era suficiente para viciar el consentimiento de Bulgaria a la realización de la inversión, no privaba al tribunal de jurisdicción y, en su lugar, volvía inadmisible la reclamación. Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, Caso CIADI No. ARB/03/24, Decisión sobre Jurisdicción del 8 de febrero 2005, párr. 126-130 y 228-230; Ibid., Laudo de Fondo del 27 de agosto de 2008, párr. 97-148.

[15] Al respecto, el TBI entre Canadá y Costa Rica, que en su Artículo I (g) define inversión como aquel activo de propiedad o bajo control directo o indirecto de una persona natural o jurídica inversionista de otro Estado Parte, realizada en el territorio de otro Estado Parte conforme a su derecho. Otros APPRI contienen el requisito de legalidad dentro de las cláusulas de protección, por ejemplo, el TBI entre Alemania y Filipinas de 1997, en su Artículo 3 (1) o el TBI entre España y El Salvador de 1995, en su Artículo 3 (1).

[15] La importancia que los tribunales le han dado al requisito de legalidad de la inversión es tal que, de hecho, con el propósito de esclarecer la intención de los Estados contratantes, han analizado los trabajos preparatorios de los APPRI para determinar si la intención de los signatarios era o no limitar el alcance de la protección únicamente a aquellas inversiones realizadas de conformidad con la legislación nacional.

[15] Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de Filipinas, Caso CIADI No. ARB/03/25, Laudo Arbitral del 16 de agosto de 2007, párr. 394; Alasdair Ross Anderson et al c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB(AF) /07/3 Laudo de 19 de mayo de 2010, párr. 57-59.

[15] Heiskanen. V., Ménage á trois? Jurisdiction, Admissibility and Competence in Investment Treaty Arbitration, ICSID Review, 2013, p. 11.

[15] Worley c. Ecuador, párr. 309.

[15] Worley c. Ecuador, párr. 486-505.

[15] Worley c. Ecuador, párr. 316.

ECUVYAP y los autores de este trabajo invitan a todos los lectores a compartir sus comentarios en este blog, para contribuir así a la crítica académica y al debate profesional sobre los contenidos aquí expuestos.

Nuevos detalles sobre el caso CPA No. 2023-23 iniciado por Santiago Romero Barst y María Auxiliadora Rodríguez en contra de Ecuador

Nuevos detalles sobre el caso CPA No. 2023-23 iniciado por Santiago Romero Barst y María Auxiliadora Rodríguez en contra de Ecuador

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AUTOR: Bernarda Muriel

En septiembre de 2022, Santiago Romero Barst y María Auxiliadora Rodríguez iniciaron acciones en contra de Ecuador por la violación del Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre Ecuador e Italia en el 2001. El 18 de abril de 2024, se hizo pública más información sobre este caso a través del portal web de la Corte Permanente de Arbitraje (“CPA”), institución que administra este arbitraje bajo las reglas UNCITRAL de 1976 bajo los idiomas español e inglés.

Se conoce que Juan Fernández-Armesto, nacional de España, es el presidente del tribunal arbitral, mientras que los co-árbitros son Luis O’Naghten, de nacionalidad estadounidense, y Laurence Boisson de Chazournes, nacional de Francia. En cuanto a la defensa legal de cada parte, según el récord de la CPA, los demandantes se encuentran representados por José Ortiz, Anthony Diblasi y Raquel Toral de la oficina en Miami de Homer Bonner Jacob Ortiz; Jorge Maestre y Andrés Rivero de la firma Rivero Maestre, con oficinas en Miami y Nueva York; y Ramón Echaíz, de Echaíz y Asociados, estudio jurídico ubicado en Lima. Por su parte, la República de Ecuador está representada -por el momento- por el equipo de la Dirección Nacional de Asuntos Internacionales y Arbitraje de la Procuraduría General del Estado.

Los detalles de las reclamaciones de los demandantes se mantienen confidenciales. Sin embargo, es de conocimiento público que Santiago Romero Barst era dueño de tres de los seis casinos que operaban en la ciudad de Guayaquil y, otros en el país. Actividad que cesó en 2011 a partir de la consulta popular de 2011 y que derivó en la prohibición de ejercer esta actividad económica, el cierre de las instalaciones, paralización y la terminación de la relación laboral con sus empleados bajo la figura de despido intempestivo por disposición de autoridades locales.

Finalmente, es importante mencionar que el estudio jurídico Homer Bonner Jacob Ortiz se encuentra representado a Lynton Trading en una disputa relacionada con la industria de los casinos, sobre la base del Tratado Bilateral de Inversiones entre Estados Unidos y Ecuador.